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PROCESSOS: NS. 46215.008040/97-54 e 46215.008041/97-17 (Procs. de sindicância ns. 46215.016699/97-20 e 46215.016700/97-15)
ORIGEM: Ministério do Trabalho
ASSUNTO: Exame de casos de acumulação de cargos.

Parecer nº GQ - 145
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-9/98, de 16 de março de 1998, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 30 de março de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-9/98 (Anexo ao Parecer GQ-145)
PROCESSOS NS. 46215.008040/97-54 e 46215.008041/97-17 (Procs. de sindicância ns. 46215.016699/97-20 e 46215.016700/97-15)
ASSUNTO: Exame de casos de acumulação de cargos.
EMENTA : Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários.
Com a superveniência da Lei n. 9.527, de 1997, não mais se efetua a restituição de estipêndios auferidos no período em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funções públicas em desacordo com as exceções constitucionais permissivas e de má fé.
PARECER
A pendência implica exame da acumulação de cargos em que vêm incorrendo dois titulares dos cargos de Assistente Jurídico do quadro de pessoal desta Advocacia-Geral da União e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
2. O ponto nodal do assunto prende-se à verificação da constitucionalidade e legalidade da situação cumulativa dos interessados, que cumpriam carga horária semanal de quarenta horas em razão de cada cargo, encontrando-se consignado, nos processos, que estão submetidos ao regime de trabalho de vinte horas semanais, quanto aos cargos de Professor Adjunto, na conformidade dos documentos de fls. 26 a 28 do Proc. n. 46215.008040/97-54 e 27 a 29 do Proc. n. 46215.008041/97-17.
3. Às fls. 36 do Proc. n. 46215.016699/97-20 e 35 do Proc. n. 46215.016700/97-15, o Ministério do Trabalho registrou como sendo o horário de trabalho dos interessados "das 9:00 horas às 18:00 horas, de 2ª a 6ª feiras, computando-se 40 horas semanais". Se a carga horária semanal é de quarenta horas, infere-se que a jornada de 9:00h às 18:00h não é cumprida integralmente, pois somaria nove horas. Por certo, é reservada uma hora para alimentação.
4. Não constam dos presentes processos os horários a que os interessados estavam submetidos na referida instituição de ensino, no período em que trabalhavam quarenta horas semanais. Entretanto, no mês de agosto de 1997, a Universidade Federal do Rio de Janeiro declarou que os servidores sempre cumpriram suas cargas horárias, num total de dez aulas teóricas semanais, complementadas "com as seguintes atividades: orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exercê-las fora do estabelecimento de ensino" (fls. 24 e 28 do Proc. n. 46215.016699/97-20 e 23 e 27 do Proc. n. 46215.016700/97-15).
5. Em ambos os casos, comissão de sindicância, constituída no Ministério do Trabalho, apreciando as cargas horárias de quarenta horas, relativas aos cargos de Assistente Jurídico, e de quarenta e vinte horas, respeitantes aos cargos de Professor Adjunto, concluiu pela legalidade da acumulação em exame, asseverando a existência da compatibilidade horária. Para tanto, baseou-se no entendimento firmado pela extinta Consultoria-Geral da República, mediante a Exposição de Motivos n. 9/89, de 26 de dezembro de 1989, aprovada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial de 15 de janeiro de 1990, pp. 1.003 e 1.004.
6. Essa cumulação de cargos foi considerada contrária à Lei n. 8.112, de 1990, pela Secretaria de Controle Interno da Presidência da República, oportunidade em que enfatizou os seguintes tópicos, a que anuiu a Coordenação-Geral de Recursos Humanos desta Instituição, verbis:
"a) esta Secretaria analisou, em 20.3.96, o Processo 46215.018750/95 que comportava intenção idêntica do mesmo interessado. Naquela oportunidade recomendou-se a abertura de sindicância para fato enquadrável no parágrafo 2° do artigo 118 da Lei n° 8.112/90, a partir dos dados cadastrais constantes do SIAPE que denunciavam a acumulação de cargos públicos de 40 horas cada, prestados simultaneamente;
b) o referido processo extraviou-se e nova instrução resultou nos autos presentes, inicialmente sem que qualquer referência àqueles fatos fizesse. Necessária se fez a eficiente ação da CGRH/AGU quando exigiu, mediante cópia que juntou aos autos, o atendimento da recomendação anteriormente alvitrada;
c) a autoridade administrativa responsável pela lotação do interessado, que até então descumprira a determinação ínsita no artigo 143 da Lei 8.112/90, não promovendo a apuração imediata da irregularidade que tivera ciência constituiu, com 16 meses de atraso, a comissão de sindicância objeto da Portaria n° 154/97/DRT-RJ;
d) assim, foi acostado aos autos o Processo 46215.016699/97 que tratou da apuração do fato denunciado. Ou deveria tratar. Contudo, as peças que o constituem revelam apenas "corporativismo da categoria" tratando de aspectos que refogem ao objetivo do trabalho. Prova suficiente é que a defesa do indiciado (fls. 10 a 17 do apenso) constitui a quase totalidade do relatório conclusivo apresentado pela Comissão (fls. 37 a 43 apensadas). Da leitura de seus tópicos, identifica-se temas que vão desde a licitude da acumulação até as peculiaridades da atividade acadêmica de nível superior, passando pela probidade e ilibada conduta técnico-profissional do envolvido; e
e) permitimo-nos acrescentar as fls. 39 a 50 que comprovam o vício da jornada ilegal de 80 horas semanais desde fevereiro/92, somente corrigida em agosto/96, 5 meses após a orientação desta Secretaria, o que confirma a procedência da acusação inicial. Apesar desse desdobramento, a restituição aos cofres públicos das quantias percebidas indevidamente passou ao largo dos temas abordados pela pré-falada Comissão e, até a presente data, não há implantação, para a ficha financeira do servidor, da rubrica de desconto respectiva. Cremos que resulta descumprida a determinação do parágrafo 1° do artigo 122 também da Lei 8.112/90."
II
7. Embora possa ser inferido que a orientação firmada, em tese, pela extinta CGR, na supramencionada Exposição de Motivos n. 9/89, alcançasse a especie, denota-se que não cuidou, ao menos de forma explícita, da cumulação de cargos e empregos com regimes de trabalho de quarenta horas, por semana.
8. Tampouco o entendimento versado nesse expediente torna despiciendo o exame da adequação desses casos à inteligência do art. 37, itens XVI e XVII, da Carta. Com este desiderato, segue reproduzida a temática precípua da fundamentação jurídica desenvolvida pela CGR.
"Da aplicação dessa orientação, na prática, está resultando a configuração de acumulação ilícita, por parte dos professores, de estabelecimentos oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistério ou esta com outra de caráter técnico ou científico, por período superior, no seu conjunto, às 60 horas semanais.
Ocorre, porém, que a nova Constituição, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulação, sem nenhuma limitação, bastando para tanto haver compatibilidade horária.
Não havendo norma legal, limitando as acumulações à jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrária e injurídica aquela restrição, pela via que foi feita.
Conquanto a CLT estabeleça que deve haver intervalo não inferior a 11 horas, entre o término de uma jornada e o início da subseqüente (CLT, art. 66), esta regra é restrita a cada vínculo empregatício, não se aplicando aos cargos ou empregos diversos, nem a trabalho em órgãos ou entidades diferentes.
Por outro lado, a jornada semanal de trabalho, necessariamente, não se distribui, apenas, por cinco dias, visto como pode haver caso de expediente aos sábados, sobretudo nos estabelecimentos oficiais de ensino.
Sabe-se, também, que a carga horária do professor, sem cronometrados rigores, além da hora/aula ser de 50 minutos, remanescem espaços destinados à preparação de aula, correção de provas e desenvolvimentos de estudos ou pesquisas, realizados com certa flexibilidade horária e liberdade, inclusive fora do respectivo estabelecimento de ensino.
Havendo eventuais abusos ou descumprimento das cargas horárias e das jornadas, a questão se restringirá ao âmbito interno de cada órgão ou entidade, a ser resolvida no campo do seu regime disciplinar.
Uma vez que o servidor, no exercício de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenha dois cargos ou empregos, no setor público, cumprindo com os deveres a eles inerentes, não pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulação, por força de Orientação Normativa, de caráter restritivo, a qual não encontra nenhum suporte legal.
Restrições, só a Lei pode impor.
Torna-se mais absurda aquele limitação, ao limitar em 60 horas a carga horária semanal, porque o permissivo constitucional da acumulação, sem nenhuma outra restrição, condicionou-a somente à compatibilidade horária.
Compatibilidade horária é uma condição objetiva.
Qualquer outra vedação, que não decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de índole subjetiva, não pode prosperar, porquanto estará afetando preceito fundamental decorrente da Constituição."
9. É proibido o exercício cumulativo de cargos e empregos, excepcionada a acumulação também de dois cargos de professor, de dois cargos privativos de médico e a de um cargo de professor com outro técnico ou científico, "quando houver compatibilidade de horários" (cfr. o inciso XVI do art. 37 da Constituição).
10. Essa regra vedante incide também nos empregos e funções das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público, nos termos do Art. 37, XVII.
11. Os ocupantes de cargos técnicos ou científicos estão sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas(v. a Lei n. 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. n. 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinteou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido à carga de quarenta horas, com dedicação exclusiva, é obrigado a trabalhar em dois turnos diários completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pública ou privada (cfr. o Decreto n. 94.664, de 23/7/87, arts. 14, 15 e 58, e normas posteriores).
12. Assim, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, às cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigência da compatibilidade horária, cuja acepção, a seguir delineada, indica a inviabilidade da acumulação de que provenha o último quantitativo.
13. Esse total de oitenta horas de trabalho, por semana, tem o poder de tornar presente ao espírito do intérprete a invocação de Padre Antônio Vieira, feita por Cretella Júnior (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, vol. 4, pp. 2.211 e 2.212:
"Tendes um só desses ofícios, ou tendes muitos? Há sujeitos, na nossa Corte, que têm lugar em três, e quatro tribunais: que têm quatro, que têm seis, que têm oito, que têm dez ofícios. Quando Deus deu forma ao governo do mundo, pôs no Céu aqueles dois grandes Planetas, o Sol e a Lua, e deu a cada um deles uma presidência: ao Sol a presidência do dia: Luminare maius ut praesset diei. E à Lua a presidência da noite: Luminare minus ut praesset nocti. E por que fez Deus essa repartição? Porventura por que se não queixasse a Lua, e as Estrelas? Não: porque com o Sol ninguém tinha competência, nem podia ter justa queixa. Pois se o Sol tão conhecidamente excedia a tudo quanto havia no Céu, porque lhe não deu ambos os ofícios? Porque ninguém pode fazer dois ofícios, ainda que seja o mesmo Sol. Não vos admiro a capacidade do talento, a da consciência sim. Porque nenhum homem pode fazer bem dois ofícios. De maneira que um homem, que vale por setenta homens, não se atreve a servir um só ofício? E vós, que vos fará Deus muita mercê, que sejais um homem, atrevei-vos a servir setenta ofícios? Não louvo, nem condeno: admiro-me com as turbas" (Sermão do Terceiro Domingo da Quaresma, 1655, Anchietana, Sermões do Padre Vireira, Editora Anchieta, São Paulo, 1943, vol. I, Psicomotricidade. 480 a 485)."(Destacou-se).
14. O princípio da proibição da acumulação de cargos e empregos, inclusive com a ressalva destacada acima, tem por escopo o primado da coisa pública. As exceções estabelecidas não objetivam "privilegiar gratuitamente ou diferençar pessoas de forma desarrazoada. Não é em seu proveito que se permitem casos de acumulação. Não é para que um servidor passe a ser mais poderoso ou mais afortunado"(Comentários à Constituição do Brasil, Celso Ribeiro Bastos, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, tomo III, p. 123).
15. De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstrairem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor. É opinião de Cretella Júnior que essa compatibilidade "deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuízo do bom funcionamento do serviço público"(Op. cit.).
16. Em alusão à jornada de trabalho razoável, a que o empregado deve ser submetido, Mozart Victor Russomano opinou que o "interesse é da sociedade, porque assim ele poderá ser um homem, fisicamente, apto para o desempenho de sua missão social. Lucrará, ainda, a coletividade, porque, se o empregado repousar, trabalhará mais, produzindo melhor, enchendo o mercado de produtos abundantes e qualificados. O próprio empresário tem vantagens com isso, visto que a qualidade e, até mesmo, a quantidade de seus produtos lhe propiciam lucros mais apreciáveis". (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 13ª ed, vol. I, p. 86).
17. Por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. A esse propósito, torna-se oportuno realçar, no respeitante ao sono:
I) a "duração do sono passa de 16h em 24 do nascimento para cerca de 6h em 24 aos 70 anos"(Grande Enciclopédia Larousse Cultural, São Paulo: Ed. Universo, 1988);
II) o "sono se dá em ciclos regulares. Mas há variações individuais consideráveis. Assim, alguns necessitam de mais de dez horas de sono; a outros bastam quatro ou cinco horas. De qualquer modo, corresponde a necessidade irresistível. Sua privação provoca perturbações graves de conduta" (Enciclopédia Mirador Internacional, São Paulo: Companhia de Melhoramentos, 1975, p. 10.590).
18. Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7°, a teor do art. 39, § 2°, ambos da Carta Federal.
19. O Texto Constitucional, art. 37, XVI, não terá pretendido contemplar cargas de oitenta horas semanais, sob o pretexto não só de que o regime cumulativo regrou-se sem nenhuma limitação, bem assim do pálio da compatibilidade de horários. Este requisito de configuração de direito de titularidade de cargos acumulada é de relevo e deve ser admitido de maneira a harmonizar-se com o interesse público e proporcionar ao servidor a possibilidade do exercício regular dos cargos ou empregos. Admitir-se a exegese que admita a carga total de oitenta horas, acarretando a impossibilidade da razoável execução do trabalho, seria dissonante da maneira de pensar de Carlos Maximiliano, exposta ao prelecionar que deve "o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, p. 166).
20. Sob essa ótica, deduz-se irrelevante a conotação de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de "orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exercê-las fora do estabelecimento de ensino", como o afirma a Universidade (v. o item 4 deste expediente), porquanto, ainda que essa elástica distribuição de atividades apresente respaldo legal, não possui o condão de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horária e em decorrência da qual é retribuído.
21. Vez que dissociadas essas condições de trabalho da garantia da normal capacidade física e mental do servidor, pode-se afirmar, sem receio de incorrer em equívoco, que a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, nada obstante a percepção integral das correspondentes retribuições.
III
22. A exemplo do disposto no parágrafo único do art. 193 da Lei n. 1.711, de 1952, havia, na redação original do art. 133 da Lei n. 8.112, o comando determinante da reposição da importância auferida indevidamente, na hipótese de comprovação do acúmulo ilegítimo e de apuração do elemento subjetivo da má fé com que tiver se havido o servidor nessa investidura irregular.
23. Com o objetivo maior de estabelecer rito processual permissivo da apuração deveras ágil dos casos de acumulação de cargos, o art. 1° da Lei n. 9.527, de 1997, inovou a ordem disciplinar e, no tópico relativo à acumulação (art. 133 da Lei n. 8.112), quanto ao detentor da titularidade inconstitucional de cargos, empregos e funções, dentre outros ângulos:
a) facultou a escolha por um dos cargos, a fim de proporcionar a regularização da situação funcional com a agilidade desejada e independentemente da instauração de processo disciplinar; e
b) silenciou no respeitante à devolução da importância percebida durante a comprovada acumulação de má fé, assim tornando-a inexigível, em face da conseqüência imediata do princípio da legalidade, que restringe a atuação do administrador público de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evolução legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposição dos estipêndios pagos, às vezes por longos anos, em virtude da prestação de serviços, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos.
IV
24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor.
25. Entretanto, nos casos em exame, os interessados já passaram a cumprir sessenta horas semanais, de segunda-feira a sexta-feira, em vista dos cargos técnicos ou científicos e de magistério. Desnecessária, assim, a verificação do acúmulo relativo ao período em que os servidores cumpriam a carga de trabalho de quarenta horas e, se fosse o caso, a opção corretiva da acumulação irregular a que se refere o art. 133 da Lei n. 8.112, 1990, na redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997, a qual resultaria na modificação do regime de serviço, no magistério, de quarenta para vinte horas, pois as declarações de horários constantes dos processos indicam a viabilidade da compatibilização.
26. O período em que esses cargos foram desempenhados com carga total de oitenta horas, por semana, não implica restituição da correspondente remuneração, dado o entendimento exposto nos itens 22 e 23 deste Parecer e considerando que:
a) não se apuraram a ilicitude da acumulação e a má fé;
b) houve efetiva prestação de serviços ao Estado; e
c) não se afigura despropositada a assertiva de que a Exposição de Motivos n. 9/89 teria oferecido amparo à situação funcional dos interessados, mesmo que aparentemente.
27. A acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei n. 8.112, com a redação dada pelo Lei n. 9.527.
Sub censura.
Brasília, 16 de março de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
_____________________
PARECER: GQ - 145
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 30.3.98". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 1º de abril de 1998, p.10.
Ver: TC 375.375/1997-0 2ª Cãmara D.O.12-09-2002 p.438-446.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-145 AGU 16/03/1998
Data Adoto: Data Aprovo:
30/03/1998 30/03/1998

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários. Com a superveniência da Lei n. 9.527, de 1997, não mais se efetua a restituição de estipêndios auferidos no período em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funções públicas em desacordo com as exceções constitucionais permissivas e de má fé.

Assunto

Exame de casos de acumulação de cargos.

Indexação

, Dupla jornada de trabalho

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 01/04/1998 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.10