Advocacia-Geral da União

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PARECER/CONJUR/MTE/Nº 091/2011
Processo nº 46009.000009/2011-01

EMENTA: Direito Administrativo. Carta Convite e
Termo de Contrato. Realização de evento de
interesse do MTE. Possibilidade. Embasamento legal:
inciso 111 e § 3º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93.

I - RELATÓRIO

Vieram os autos a esta Consultoria Jurídica, nos termos do art. 11 da
Lei Complementar nº 73/1993, c/c o parágrafo único do art. 38 da Lei nº
8.666/1993, para fins de análise jurídica da legalidade dos textos das minutas da
Carta Convite (fls. 52/65), e do Termo de Contrato (fls. 75/83).

2. A noticiada Carta Convite "... tem como objeto a Contratação de
empresa especializada na prestação de serviços de apoio logístico a eventos",
para realização do 1/2º Seminário - Supervisão 2011: Parâmetros para uma
gestão eficiente, e 1º Curso de Capacitação em Supervisão Integrada" (fI. 52), o
qual será realizado no Centro de Referência do Trabalhador Leonel Brizola, nesta
Capital, em princípio, no período de 22 a 25 de março de 2011 (fI. 67).

3. Encontram-se os autos instruídos, dentre outros, com os seguintes
documentos:
a) Memo nº 164/SPPE/MTE, que solicita a contratação de empresa para a
realização do evento (fI. 01);
b) Projeto Básico (fls. 06/08);
c) Termo de Referência (fls. 16/21), aprovado pela autoridade;
d) Pesquisa de mercado (fls. 23/35);
e) Planilha comparativa de preços (fI. 36);
f) Autorização para a realização de licitação objetivando a contratação
(fls. 38 e 48);
g) Certificado de Disponibilidade Orçamentária - CDO nº 01/2011-SPPE
(fl. 41), atestando a existência de verba para fazer frente à despesa;
h) Portaria de designação do pregoeiro (fI. 50);
i) Minuta da Carta Convite (fls. 52/65);
j) Anexo I da Carta Convite - Projeto Básico (fls. 66/71);
k) Anexo li da Carta Convite - Modelo de Planilha de Custo e Formação de
Preços (fls. 72/73);
I) Anexo 111 da Carta Convite - Declaração de Elaboração Independente
de Proposta (fI. 74);
m) Anexo IV da Carta Convite - Minuta de Contrato (fls. 75/83);
n) Despacho da Secretaria Executiva do MTE, encaminhando os autos à
Conjur (fI. 88).

4.É o que há de mais relevante para relatar.

II - ANÁLISE JURíDICA

5. Preliminarmente, considera-se conveniente a consignação de que a
presente manifestação toma por base exclusivamente os elementos que
constam nos autos do processo administrativo em epígrafe até a presente data,
e que, à luz do disposto no art. 131 da Constituição Federal de 1988 e do art. 11
da Lei Complementar nº 73/1993, incumbe a este Órgão de Execução da
Advocacia-Geral da União, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico,
não lhe competindo adentrar em aspectos relativos à conveniência e
oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério do Trabalho e
Emprego, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnica ou
administrativa.

6. Depreende-se dos autos que a Administração pretende contratar,
mediante a modalidade de Convite do tipo Menor Preço, empresa especializada
para prestação de serviços de apoio logístico a eventos, para a realização do 2º
Seminário - Supervisão 2011: Parâmetros para uma gestão eficiente, e 1º Curso
de Capacitação em Supervisão Integrada, a se realizar nesta Capital entre os
dias 22 e 25 de março do corrente ano.

7. Inicialmente, há que se analisar se a licitação poderá ou não ser
efetuada pela modalidade escolhida, a saber, o Convite.

8. Tal modalidade de licitação encontra-se disciplinada pela Lei nº
8.666/93 nos seguintes termos:
Art. 22. São modalidades de licitação:
(. .. )
III - convite;
(. .. )
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo
de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. ..'~
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três)
possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou
assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou mamfesto desinteresse dos
convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos
no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas
no processo, sob pena de repetição do convite.
(. . .)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a lII do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela
Lei n º 9.648, de 1998)
(. . .)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nQ
9.648, de 1998)
(. . .)
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convIte" ou "tomada de preços':
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência ",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza
específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994).

9. Depreende-se dos autos, pois, que a licitação em questão amolda-se
na disciplina legal acima transcrita.

10. Em face de disposição legal, a licitação na modalidade convite
destina-se a interessados que pertençam a ramo de atividade pertinente ao
objeto a ser licitado, que poderão ou não ser cadastrados no órgão que promover
o certame, tendo como principal exigência o convite feito pela Administração.

11. Como pressuposto desta modalidade, temos que para a sua validade
será necessário haver pelo menos três convidados para o certame. O alerta que
se faz com relação a essa escolha é que ela deverá ser efetuada visando sempre
ao princípio da supremacia do interesse público e não de interesses individuais,
sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade.

12. Em tal modalidade de licitação, na forma do que dispõe o § 6º do art.
22 da Lei n° 8.666/1993, quando existirem na praça mais de três interessados
para o item a ser licitado, a cada novo convite que possua objeto da mesma
espécie ou do mesmo gênero, a Administração deverá, obrigatoriamentejD
convidar sempre mais um interessado, até que existam cadastrados que não
tenham sido convidados em licitações anteriores. É a chamada "rotatividade de
licitantes" .

13. O número mlnlmo de licitantes no convite também foi objeto de
dispositivo legal, que impõe que quando esse número mínimo não for atingido,
tanto por limitações de mercado, quanto por manifesto desinteresse dos
convidados em participar do certame, essas ocorrências deverão ser justificadas
no processo, a fim de que o procedimento não necessite ser repetido.

14. Com relação ao manifesto desinteresse, esse se configura pela
própria ausência desses convidados no momento da abertura da licitação. No
entanto, se esse convidado demonstrar expressamente o seu desinteresse por
não trabalhar com aquele objeto, a situação se torna diferente, pois não se
atingiu o número mínimo de três licitantes do ramo, e o convite carece de
repetição.

15. No que tange à limitação de mercado, essa já se torna mais difícil de
ser comprovada, pois não bastará a ausência dos convidados. Necessitará,
também, de uma pesquisa mais aprofundada, consultando entidades de classes,
juntas comerciais, etc., por meio das quais realmente se detecte essa limitação,
e seja objeto de uma declaração justificadora nesse sentido por parte da
Administração.

16. Na modalidade convite, o edital, também chamado de "cartaconvite",
"instrumento convocatório" ou, simplesmente, "convite", não há
exigencia legal de publicidade em diários oficiais e/ou jornais de grande
circulação, sendo que tal publicidade poderá ser realizada somente pela sua
afixação em local visível na própria Administração, como em um quadro de
avisos, por exemplo.

17. A ausência de prevlsao legal, entretanto, não pode ser entendida
como vedação. É que, ao lado do princípio da legalidade estrita, que justificaria a
desnecessidade de publicação do ato, há que se interpretar os dispositivos legais
utilizando-se de técnicas hermenêuticas buscando a finalidade da norma como
um todo.

18. Nos dizeres de Marçal Justen Filho, 11 Tais princípios (Iicitatórios) não
podem ser examinados isoladamente, aplicando-se a regra hermenêutica da
implicabilidade dos princípios. Indica o inter-relacionamento entre princípios, de modo
que não se interpreta e aplica um único princípio isoladamente. Devem considerar-se os
princípios conjugadamente e evitar que a aplicação de um produza a ineficácia de
outro. ".

19. Portanto, um princípio isoladamente não deve ser levado em
consideração de modo a produzir a ineficácia de outro. No caso em tela, o
princípio da legalidade aplicado de modo isolado, poderia restringir a
competitividade na busca pela maior eficiência, haja vista que com um número
maior de participantes no processo licitatório Convite, a chance de uma proposta
mais vantajosa se torna maior.

20. Assim sendo, embora não haja a determinação de publicação do
aviso do edital do convite em jornal, mas apenas a comunicação direta aos
convidados e afixação do aviso em mural, sugere-se que a Administração avalie
a conveniência de divulgar-se a licitação, por extrato, em jornal de circulação na
região, possibilitando, com tal medida, possibilitar a participação de eventuais
interessados mesmo que não convidados e, consequentemente, facilitar a
obtenção da proposta mais vantajosa à administração.

21. De qualquer modo, por disposição legal, a afixação do ato referente
à licitação deverá ocorrer por, no mínimo, cinco dias úteis antes de sua abertura,
sendo que, o não cumprimento dessa exigência poderá gerar a nulidade do
procedimento.

22. No convite, por ser uma modalidade de licitação mais simples,
poderá haver, mediante análise do caso concreto pela Administração, dispensa
da apresentação de determinados documentos, já que existe a pressuposição de
que a Administração convidará interessados que possam executar o objeto
licitado; e aqueles que se convidarem para participar, por terem como exigência
o prévio cadastramento no órgão, já terão verificada a sua qualificação por meio
do próprio sistema de cadastro.

23. Por imposição legal, não poderá ser dispensada a comprovação de
regularidade junto ao FGTS (por meio da Certidão de Regularidade de Situação -
CRS, expedida pela Caixa Econômica Federal), por força da Lei n°. 9.012/95, e a
prova de regularidade para com a Seguridade Social (por meio da Certidão
Negativa de Débitos - CND, expedida pela Previdência Social), em face das
disposições contidas no art. 195, § 3º da Constituição Federal, os quais poderão
ser exigidos apenas do vencedor do certame.

24. No entanto, caso a Administração decida, no caso concreto, solicitar
a exibição de alguns documentos no convite, em razão da natureza da
contratação, poderá fazê-lo, devendo somente, nessa hipótese, promover a
abertura do certame com dois envelopes (um contendo a documentação e outro,
a proposta), a exemplo do que ocorre numa tomada de preços ou numa
concorrência. Portanto, a abertura deverá contar com duas fases: análise de
documentos e julgamento de propostas, salientando que ambas deverão ser
efetuadas em ato público.

25. Verifica-se que a licitação poderá ser levada a efeito por meio da
modalidade Convite, nos termos do art. 22, inciso 111 e § 3º, da Lei nº 8.666/1993.

26. A realização de licitação encontra-se autorizada à fI. 38 dos autos.
Entretanto, entende-se pela necessidade de que a autorização seja expresl~
quanto à modalidade de licitação a que se refere. ,~ '5'

27. O Termo de Referência (fls. 16/21) encontra-se aprovado pela
Autoridade (fI. 21) e contém a justificativa para a necessidade da contratação (fI.
16). A existência de recursos para fazer frente às despesas encontra-se atestada
à fI. 41

28. Nota-se que foi realizada pesquisa de preços de mercado junto às
empresas do ramo do objeto a ser licitado (fls. 23/35), condensada na forma da
planilha de fI. 36, chegando-se ao valor estimado de R$ 22.090,00 (vinte e dois
mil e noventa reais).

29. Considerando, entretanto, que o valor foi estimado com base na
proposta de apenas 02 (duas) empresas, entende-se pela necessidade de que a
área técnica justifique nos autos tal situação, em face das disposições contidas
no § 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/19932


30. Há que se apresentar, também, justificativa técnica pela opção de
não utilização da licitação na modalidade de Pregão, na forma instituída pela Lei
nº 10.520/2002 e exigida pelo art. 4º, caput, e § 1 º, do Decreto nº 5.450, de 31
de maio de 20053

31. Considerando o que consta nos itens 6.3 do Projeto Básico (fI. 67) e
5.3 da minuta do Contrato (fI. 76), entende-se conveniente trazer a
conhecimento a jurisprudência do Tribunal de Contas da União4 sobre a matéria.

III- CONCLUSÃO

32. Pelo exposto, restrito aos aspectos jurídico-formais, opina-se pela
possibilidade da realização da licitação na forma das minutas de fls. 52/65 e
2 § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a
obtenção do número mfnimo de licitantes exigidos no § 30 deste artigo, essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite,
3 Art, 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão,
sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica,
§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser
justificada pela autoridade competente,
4 Acórdão TC-018,009/2004-9, Acórdão nQ 194/201 O-Plenário
9.2. determinação ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado do RS, para que
atente, na execução de despesas com coquetéis, festividades ou eventos comemorativos, quando
condizentes com os objetivos da entidade, para que sejam realizadas com parcimônia, a fim de não
comprometer a polftica de austeridade que deve ser sempre perseguida pela Administração,
ACÓRDÃO NQ 2088/2009 - TCU - Plenário
9.4, determinar à Coordenação-Geral de Logfstica do Ministério da justiça - CGL/Mj que:
9.4,2, abstenha-se de promover eventos que não estejam diretamente relacionados às atribuições do
Ministério da justiça, a exemplo do "Dia do Advogado" e "Aniversário da TV justiça ";
Acórdão nQ 819/2005 - Plenário
9,1.4, abstenha-se de realizar despesas com serviços de bufê, coquetéis, recepções, festejos e outras
congêneres quando não tenham vinculação direta e concreta com os objetivos institucionais da entidade,
tendo em vista a jurisprudência deste Tribunal no sentido de considerá-Ias irregulares (Decisões 281/1993 e
641/1994 - Segunda Câmara e Acórdãos 676/1994 - Segunda Câmara e 63/2001 - Plenário); ~.:
75/83, rubricadas pelo parecerista, observados os apontamentos contidos no
presente opinativo, especialmente os seguintes:
a) a autorização de fI. 38 deve ser expressa quanto à modalidade de
licitação;
b) justificar, se for o caso, número inferior de participantes, na forma
prevista no § 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993;
c) justificar a não utilização da licitação na
modalidade de Pregão, em face do disposto no art. 4º, caput. e § 1 º, do
Decreto nº 5.450/2005;
d) avaliar a viabilidade da publicação, por extrato, do ato de abertura do
procedimento licitatório.

33. Sugere-se, finalmente, a remessa dos autos à Secretaria Executiva
deste Ministério, para conhecimento e providências objetivando o
prosseguimento do feito.
À consideração superior.
Contratos.
Brasília, 10 de março de 201l.
JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS
Advogado da União - CONJUR/MTE
De acordo. Ao Coordenador-Geral de Análise de Licitações e
Brasília, de março de 201l.
HUGO MENEZES PEIXOTO
Advogado da União - CONJUR/MTE
Coordenador de Análise de Licitações e Contratos.

De acordo. À apreciação do Sr. Consultor Jurídico.
Brasília, O-de março de 201l.
F. MOACIR BARROS
Advogado da União/CONJUR/MTE
Coordenador-Geral de Análise de Licitações e Contratos.

DESPACHO/CONJUR/MTE/Nº205/2011
Aprovo O PARECER/CONJUR/MTE/Nº 091/2011. Encaminhe-se à
Secretaria Executiva do MTE, conforme proposto.
Brasília,11 de março de 2011.
JERÔNIMO JESUS DOS SANTOS
Consultor Jurídico MTE