Advocacia-Geral da União

PARECER Nº AGU/GV ­ 01/2007
Interessada
: União
Origem: Advocacia-Geral da União
Assunto: Denúncia anônima

Ementa: Processo Administrativo fundado em denúncia anônima. Vedação.

Caracterização de abuso e desvio de poder. Vulneração do art. 5°, incisos

XXXIV, a, e LXIX, in fine, da Constituição Federal.





I -
Trata-se de matéria cuja discussão já esgotou há muito a fase de

citação exaustiva de autores e jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal

Federal, e que juntamos a este, em anexo, impondo-se agora um esforço de

assimilação dos ensinamentos ministrados, transcendendo os limites acadêmicos

para considerar, de forma prática, procedimento a ser adotado pelo Estado.



II - As decisões e autores em comento concordam na imprestabilidade

jurídica da denúncia anônima para fundamentar um procedimento formal, mas se

debatem todos no dilema relativo ao que é alegado, para que a Administração não

peque por omissão.





III - Na verdade, trata-se de um falso dilema, já que para produzir

resultados a denúncia anônima não depende de autuação, da mesma forma que

ocorre com o rumor, o boato e o falatório, que a ninguém ocorreria tomar por

termo, e que, calando no espírito de quanto deles tomam conhecimento,





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influenciam inevitavelmente as autoridades, repercutindo na ação fiscalizadora,

permanente, do Poder Público, e fazendo pairar desde logo suspeição sobre o

denunciado.



IV
­ A denúncia anônima produz desde logo, portanto, resultados nefastos

que provêem de seu conteúdo, independentemente de sua forma e da não

identificação de sua autoria.



V
- Assim, o primeiro dever da Administração, e a nosso ver, como

demonstraremos, o único, é informar à parte atingida, não como interpelação, mas

para que adote as providências de seu interesse, inclusive investigação da autoria.



VI - A jurisprudência referida, adotando um meio termo entre a opção

indicada, e a alternativa da apuração, recomenda e louva, nos casos examinados, a

discrição e cautela das autoridades nas verificações que entendam realizar.



VII - Cumpre-nos, portanto, tomando a questão a partir do ponto a que

já chegou
, verificar o que significa recomendar cautela apuratória à

Administração Pública.



VIII - Ora, o inquérito administrativo, e o Processo Administrativo

Disciplinar, não admitem adjetivos nem advérbios, pois não há inquérito ou

processo cauteloso ou rigoroso, nem como proceder cautelosa ou rigorosamente,

da mesma forma que a Lei não se aplica moderada ou rigorosamente, apenas se

aplica.



IX - Existem no âmbito administrativo apenas inquérito e processo, tout

court, com todas as implicações e conseqüências, que perduram no tempo ainda





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que ao final julgados improcedentes ou nulos, realizando o temor contido na

advertência dos franceses, "caluniai, caluniai, sempre ficará alguma coisa..."



X - Não havendo como apurar cautelosamente, resulta temerário

encampar a Administração, sob a forma de apuração de ofício, denúncia à qual

falta a identificação de autoria e sobre cujo conteúdo o Poder Público nada sabe

além da iniciativa apócrifa, invertendo o princípio do in dubio pro reo e da

presunção constitucional de inocência (C.F., art. 5°, LVII).



XI
- A Administração Pública, regida pelos princípios contidos no art. 37

da Constituição Federal, concernentes a moralidade, legalidade, impessoalidade e

publicidade, não pode acolher uma iniciativa incompatível com a Constituição --

que veda o anonimato (art. 5°, IV) -- e que se choca frontalmente com a

legalidade, a moralidade a transparência, para fundamentar uma apuração formal,

que se tornaria eivada de nulidade, por abuso e desvio de poder, vulnerando o art.

5°, incisos XXXIV, a, e LXIX, in fine, da Constituição Federal, pois a finalidade

da regra de competência é garantir a legalidade e não prestigiar a imoralidade em

detrimento da presunção constitucional de inocência (C.F., art. 5°, LVII).



XII - A denúncia anônima transmitida por qualquer meio, inclusive

eletrônico, reduz-se a categoria inferior à prova obtida por meios ilícitos -- já que

nem prova é -- como a gravação obtida de forma ilegal, ou qualquer procedimento

do gênero, que sequer podem ser considerados no processo judicial ou

administrativo (C.F., art. 5°, LVI)



XIII
- A administração tem portanto o dever observar esse procedimento,

não considerando a denúncia ilegal e inconstitucional, à qual não pode dar

seguimento ou conseqüência.





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XIV - A cautela que se recomenda à Administração há de ser entendida

como o dever de não estimular o denuncismo, que abriga a injúria, a calúnia e a

difamação, sendo que constitui ilícito penal encorajar a prática de qualquer crime.





XV
- Em épocas anteriores, aqui e alhures, o procedimento que aqui se

impugna resultou no macartismo e no Serviço Nacional de Informações, cujo

poderio se construiu aos poucos, encorajando, de degrau em degrau, procedimentos

que tiveram sua expressão maior e mais monstruosa na denominada Geheim State

Po lizei, cujas letras iniciais formam a sigla temível que é uma advertência

permanente no sentido de se preservar a clareza dos procedimentos, em benefício

da legalidade e da democracia.



XVI
- Em face da auréola indevida que já parece cercar as denúncias e os

denunciantes, cumpre acusar, isto sim, que a motivação da denúncia nada tem a ver

com o interesse público, mas com o interesse pessoal do denunciante em prejudicar

o denunciado, quase sempre em posição mais destacada que a sua, e muitas vezes

com o intuito de impedir nova e iminente ascensão, com o que fica claro que o

aparelho estatal não pode ser posto a serviço de interesses pessoais envolvidos em

disputas rasteiras.



XVII - Toda a Constituição Federal busca a grandeza nacional. E é

exatamente disso que aqui se trata, de uma opção entre a grandeza e a

mesquinharia, representada esta por procedimento ilegal e inconstitucional.



XVIII
- O eventual processo apuratório de denúncia anônima frustra ainda os

princípios da ampla defesa e do contraditório (C.F., art. 5°, LV), pois ainda que se





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tratem de supostos fatos, os fatos, como os homens, são os fatos e suas

circunstâncias, que não se podem aclarar com precisão sem conhecimento da sua

autoria e motivação.





XIX - Acrescente-se que o desconhecimento da autoria impede a parte

atingida de adotar os procedimentos penais e cíveis contra o verdadeiro

responsável pela denúncia, em intolerável impunidade, ao mesmo passo em que,

encampada pelo Estado, expõe o mesmo e seus agentes a processo por dano moral

(C.F., art. 5°, V, e 37, parág. 6°) já que não há dever ou poder legal de apurar a

partir de uma ilegalidade, ao contrário, há impedimento incontornável.



XX - Não se pode beneficiar uma ilegalidade, de iniciativa apócrifa, em

detrimento de pessoa protegida como todas pela presunção constitucional de

inocência e contra quem nada consta além da denúncia anônima.



XXI
- O devido processo legal, due process od law (C.F., art. 5°, LIV), o

processo administrativo, não podem ter como fundamento uma ilegalidade,

também inconstitucional, o que contraria o princípio constitucional da

razoabilidade , a ser observada tanto pelas leis como pelos atos de que resulta sua

aplicação, conforme leciona Alexandre de Morais, in Constituição do Brasil

Interpretada, Ed. Atlas, 3ª edição, 2003, págs. 2330 e 2331:



"Possibilidade de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo
incompatível com o princípio da razoabilidade, em virtude de flagrante
desrespeito ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal: "A jurisprudência
constitucional do Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que
transgride o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), analisado este
na perspectiva de sua projeção material (substantive due process of law) a regra
legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota
da irrazoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao
princípio da proporcionalidade, que se qualifica ­ enquanto coeficiente de





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aferição da razoabilidade dos atos estatais -- como postulado básico de
contenção dos excessos do Poder Público. Essa é razão pela qual a doutrina,
após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos
em que se desenvolve a atuação do estado ­ inclusive sobre a atividade estatal
de produção normativa ­ adverte que o princípio da proporcionalidade,
essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à
tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do
Poder , extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas
constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva
ou material, a garantia do due process of law. Como precedentemente enfatizado,
o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder
Público no exercício das funções que lhe são inerentes , notadamente no
desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o
postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos
emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais " (STF ­ Pleno ­ Adin nº 1.755-
5/DF ­ Medida liminar ­ Rel. Min. Celso de Mello ­ Presidente, Diário da
Justiça, Seção I, 4 fev.1988, capa)."


XXII - Essa inobservância do princípio constitucional de

razoabilidade
reforça a caracterização do abuso e desvio de poder, já que não

pode a autoridade ir além de sua competência ou desviar-se da finalidade da regra

de competência, que é prestigiar a legalidade, e não a ilegalidade, o que vulnera o

art. 5°, incisos XXXIV, a, e LXIX, in fine, da Constituição Federal.



XXIII
- Relevante assinalar, depois de ter destacado o caráter dos

denunciantes anônimos e as circunstâncias das denúncias que produzem, que a

denúncia
lícita e procedente pode ter sua autoria perfeitamente protegida pelo

sigilo , que só não atende aos que precisam do anonimato porque não têm como

sustentar suas aleivosias.



XXIV - Isto posto, concluímos que o dever do Estado não é com a ilegalidade

que abriga a calúnia, a injúria e a difamação, mas com a presunção constitucional

de inocência, com o devido processo legal, com a ampla defesa e contraditório,

com a moralidade, legalidade, transparência e impessoalidade da administração,

com a responsabilidade cível e penal -- não com a impunidade -- sem o que se





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vulneraria o princípio constitucional da razoabilidade, incidindo-se em abuso e

desvio de poder (Constituição Federal, art. 5°, incisos XXXIV, a, e LXIX, in fine),

como já salientamos em livro a respeito da matéria (Desvio de Poder, Galba

Velloso, Ed. Malheiros, São Paulo, 2007), na mesma linha de todos os outros

autores nacionais.



XXV
- Em conseqüência, o interesse da Sociedade e o dever da

Administração Pública em face da denúncia anônima, que por si só e sem autuação

já produz nefastos e permanentes resultados, é remeter o original à parte

interessada, para as providências que entender de direito, inclusive apuração da

autoria, sendo que os processos porventura já iniciados devem ser declarados

nulos, e desfeitos, pelos fundamentos expostos, adotando-se o mesmo

procedimento de remessa, à parte interessada, do original da denúncia, se dela

ainda não tiver conhecimento.



É o que nos parece, s.m.j.



Brasília, 20 de novembro de 2007.





GALBA VELLOSO

Consultor da União














Despacho do Consultor-Geral da União nº 396/2007


PROCESSO N.º 00406.001054/2007-12
INTERESSADO: CGAU
ASSUNTO: Denúncia de supostas irregularidades na Secretaria-Geral da AGU



Sr. Advogado-Geral da União,

1. Os autos do processo em epígrafe me foram encaminhados no dia de ontem,
22.11.2007, para que fosse apreciada manifestação do Consultor da União,
Dr. Galba Velloso, exarada por intermédio do PARECER Nº AGU/GV ­
01/2007, às fls. .

2. Mencionado Parecer analisa, em tese, questão controversa no âmbito do
Direito Constitucional, Administrativo e Penal, qual seja, a possibilidade de
produção de efeitos jurídicos a partir de "denúncia anônima".

3. O presente despacho, em atenção à solicitação do Sr. Advogado-Geral da
União, tratará exclusivamente dos aspectos conceituais e constitucionais da
matéria, posto que o caso concreto tratado nos autos vem sendo apreciado
pela Corregedoria-Geral da Advocacia da União e pela Secretaria-Geral da
AGU, desde fevereiro de 2003.

4. A controvérsia mencionada não se limita ao campo da doutrina já tendo,
inclusive, alcançado o Plenário do Supremo Tribunal Federal, guardião da
Constituição Federal.

5. Caso paradigmático em que a controvérsia constitucional aqui mencionada
foi tratada com profundidade é o Inquérito nº 1.957-7, originário do Paraná,
julgado pelo Pleno em 11.11.2005.

6. Neste julgamento, em que diversas violações à Lei de licitações foram
imputadas a extenso rol de agentes públicos, a questão da possibilidade de
produção de efeitos jurídicos de denúncia anônima foi colocada como
questão de ordem à Corte pelo eminente Ministro Marco Aurélio.

7. Para Sª Excelência, a Constituição brasileira repugna o anonimato, ex vi do
disposto no inciso IV, in fine, do art. 5º, pelo fato de, no caso de a denúncia
ser falsa, não ter o denunciado a quem responsabilizar civil ou penalmente.







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8. Essa linha hermenêutica foi seguida pelo Ministro Cezar Peluso, para quem a
denúncia anônima é um desvalor constitucional e, portanto, não pode dar
ensejo à produção de qualquer efeito jurídico.

9. De outro lado, o Ministro Carlos Britto, apoiado pelos Ministros Sepúlveda
Pertence, pelo Presidente à época, Nelson Jobim, e pelo Relator, Ministro
Carlos Velloso, entendiam que mesmo a denúncia anônima seria capaz de
produzir efeitos jurídicos se houvesse verossimilhança nos fatos relatados e
que, a partir dela, pudesse ser trilhada linha de investigação capaz de aferir a
veracidade do alegado.

10. O Ministro Celso de Mello, em seu voto, denso e consistente, entremeado de
citações doutrinárias no campo do Direito Administrativo e Penal, pátrio e
estrangeiro, bem sintetizou a polêmica.

11. Há, embutida nessa controvérsia, aparente colisão de preceitos fundamentais
que de um lado dizem com a necessidade de preservação da intimidade das
pessoas e do direito à reparação contra infundada e injusta imputação, e de
outro, o dever do Estado de promover a averiguação que tenha como objetivo
preservar o patrimônio público, a saúde pública, a vida de seus cidadãos, bem
como outros direitos constitucionalmente tutelados.

12. Aponta Sª Excelência, com precisão, que a solução para esse suposto conflito
há de ser buscada a partir da adoção, no caso concreto, do princípio da
proporcionalidade, em que as circunstâncias objetivas que envolvem o caso
sejam ponderadas para que, de um lado, se for o caso, se rechace de plano
documento imprestável, impregnado de aleivosias, rancores e ressentimentos,
mormente contra autoridades públicas que, no seu mister cotidiano, tomam
decisões que sempre desagradam alguém ou grupo social.

13. De outro lado, se a denúncia anônima trouxer relevantes e verossimilhantes
informações para preservar a vida de pessoas ameaçadas, impedir violações
graves à saúde pública ou proteger o patrimônio público contra práticas que
tenham o potencial de dilapidá-lo, deve ser conferida conseqüência à
denúncia e averiguações preliminares hão de ser instauradas.

14. Não será, nessa hipótese, a denúncia anônima o fim da investigação, mas
início, precário, que deve ser cercado de todas as cautelas possíveis para que,
no caso de falsidade, não produza danos irreparáveis à dignidade e à honra
subjetiva e objetiva de qualquer um.

15. Não me parece haver, Sr. Advogado-Geral, como adotar posição apriorística
numa ou noutra direção.

16. Cabe ao agente público, no exercício de suas atribuições, temperar os
elementos de decisão postos à sua disposição para que forme sua convicção
sobre o caso concreto.






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17. Não se trata, pois, de refutar peremptoriamente toda e qualquer denúncia em
prol da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, visto
que, em dadas circunstâncias, valores maiores podem estar se levantando
como a vida, a saúde, a paz social, a moralidade administrativa, o interesse e
o patrimônio públicos.

18. Registre-se que, nessas hipóteses, à denúncia anônima não será conferido
valor absoluto e definitivo. Tratar-se-á, caso assim entenda o agente público
responsável pela averiguação, de mero indício, início de investigação a ser
confirmado por provas com maior densidade e robustez.

19. Essas, Sr. Advogado-Geral da União, são as reflexões, em tese, fundadas em
manifestação paradigmática da Suprema Corte, que trago à polêmica questão
posta à análise, que demonstram a minha parcial divergência com o douto
Consultor da União, subscritor do parecer, pois, diferentemente do que
assevera, em alguns casos a denúncia anônima pode ser o traço inicial que
conduza ao desmonte de graves violações.

20. Valho-me, por fim, das conclusões do voto do Ministro Celso de Mello,
lançadas às fls. 278 e 279 do acórdão supracitado que justificam a rejeição à
questão de ordem posta pelo Ministro Marco Aurélio que visava afastar
qualquer averiguação fundada em carta anônima, verbis:










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À sua superior consideração.


Brasília, 23 de novembro de 2007.


RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO














Despacho do Advogado-Geral da União


Aprovo os termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 396/2007,
acrescentando as seguintes considerações, que passam a ser as conclusões sobre o tema
analisado, todas elas no sentido do decidido pelo STF sobre a matéria:

a) Nenhuma denúncia ou escrito anônimo pode justificar, desde que isoladamente,
a imediata apuração por parte da autoridade pública em processo ou procedimento formal;

b) Denúncias apócrifas não podem ser incorporadas formalmente ao processo. Só
os escritos produzidos pelo próprio acusado ou a ele imputados, ou que sejam eles próprios o
corpo de delito, podem ser juntados ao processo;

c) O Poder Público, provocado por delação anônima (disque-denúncia, por
exemplo), pode adotar medidas sumárias de verificação, com prudência e discrição, sem
formação de processo ou procedimento, destinadas a conferir a plausibilidade dos fatos nela
denunciados. Acaso encontrados elementos de verossimilhança, poderá o Poder Público
formalizar a abertura do processo ou procedimento cabível, desde que mantendo completa
desvinculação desse procedimento estatal em relação à peça apócrifa, ou seja, desde que
baseado nos elementos verificados pela ação preliminar do próprio Estado ;

d) Cumpre ignorar de imediato aquelas denúncias anônimas que desejam apenas
atacar, por ressentimento ou má-fé, os desafetos, colegas ou superiores, bem como aquelas
notoriamente de caráter calunioso, difamatório e injurioso.

e) Em conclusão, nenhum processo ou procedimento formal do Poder Público
pode ser instaurado tendo como fundamento causal documentos ou escritos anônimos, sendo
vedada sua juntada aos autos.

Comunique-se às Consultorias Jurídicas dos Ministérios e demais órgãos
governamentais e à Controladoria-Geral da União.

Brasília, 26 de novembro de 2007.



JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI
Advogado-Geral da União




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