A UTILIZAÇÃO RACIONAL DOS RECURSOS EM GERAL E O ABUSO PROCESSUAL

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Publicado : 20/10/2010 - Atualizado às : 16:13:10
Autor: Leandro Spindler Guedes
Advogado da União, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Anhaguera-Uniderp/Rede Luiz Flávio Gomes.


PALAVRAS CHAVES:
Sistema recursal brasileiro. Utilização Racional dos recursos. Prequestionamento. Entendimento do E. STJ. Tecnicismo. Abuso Processual.


SUMÁRIO:
1. INTRODUÇÃO. 2. SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO. UTILIZAÇÃO RACIONAL DOS RECURSOS EM GERAL. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL ANÁLISE CRÍTICA DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS 3. DO PRINCÍPIO DA BOA -FÉ PROCESSUAL OBJETIVA, O ABUSO PROCESSUAL DE DEFESA E DE RECORRER. 4. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO:

O presente artigo tem como pretensão levar a uma reflexão acerca do sistema recursal brasileiro, a utilização racional dos recursos em geral, tendo em vista as respectivas peculiaridades e finalidades próprias, permeado pela análise do princípio da boa-fé processual objetiva. Será analisado o entendimento dos Tribunais Superiores, no aspecto jurídico-constitucional, cujas decisões ora representam avanços, ora retrocessos, gerados estes últimos por tecnicismos formais exarcebados, que implicam muitas vezes na ausência de análise da própria lide, que é o objetivo principal do processo.

Para os limites do presente artigo, não se fará, por óbvio, uma ampla análise das reformas processuais, mas sim questões pontuais dos principais recursos e sua adequada e racional utilização. Neste aspecto destaca-se o princípio da cooperação, como importante contribuição da advocacia, tanto pública como privada, como funções essenciais à Justiça, para se atingir, o mais próximo possível, a célere e efetiva prestação jurisdicional, consubstanciando o interesse público de preservação da efetividade da justiça, realizada de forma adequada e sem dilações indevidas. Entram em cena, assim, o princípio da instrumentalidade do processo, os escopos da jurisdição e os atos atentatórios da dignidade da justiça (contempt of court) dentre outros.

2. SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO RACIONAL DOS RECURSOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. ANÁLISE CRÍTICA DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS.

Não é novidade asseverar que os recursos extraordinários lato sensu, detém especificidades próprias, ou seja, pressupostos não só gerais, mas os específicos previstos tanto a nível constitucional como legal, além de entendimentos sumulados, alguns já ultrapassados, necessitando de revisão a depender muitas vezes da situação concreta. São recursos classificados como de fundamentação vinculada.

Com efeito, consabido que o prequestionamento é requisito constitucional, tanto para o Recurso Extraordinário, como o Especial, porquanto os respectivos dispositivos constitucionais enunciam literalmente a locução "causas decididas" (artigos 102, inciso III e artigo 105, inciso III), há que se proceder desde as instâncias ordinárias ao necessário debate das questões constitucionais ou legais aptas a ensejar o cabimento de tais recursos. O caminho a ser trilhado, convém lembrar, inicia-se bem cedo. Legem habemus. Ou seja, desde a contestação, nos termos do artigo 300 do CPC, impõe-se suscitar todas as teses defensivas, para se evitar eventual preclusão. Ou seja, veda-se deduzir tese inovadora, que sequer fora ventilada no processo de conhecimento, nem mesmo na contestação, primeira oportunidade para falar nos autos, nos termos dos artigos 300 e 303 do CPC , considerando-se o importante princípio/instituto processual da preclusão, largamente aplicado tanto no antigo quanto no moderno direito processual civil. Após a prolação da sentença ou acórdão, pois, afigura-se descabida a oposição de embargos declaratórios alegando-se suposta omissão, acerca de tema não anteriormente suscitado, evidenciando-se tentativa de inaugurar-se tese inovadora, a macular, ainda, o princípio da ampla defesa e do contraditório da parte adversa. Muito menos nos Recursos Extremos, e, também, posteriormente, por ocasião de eventuais embargos à execução proposta, quando já operada a preclusão máxima.

Lapidar, no ponto, a lição de Cândido Dinamarco : " O Código de Processo Civil dá tanta importância à contestação como peça básica de resistência, responsável pela fixação dos limites do litígio, do conhecimento judicial e da instrução processual a fazer, que procura confinar nela todas as defesas que o réu tiver, dando por excepcionais as hipóteses em alguma defesa omitida possa ser suscitada depois. Seu artigo 303, expressão da natureza rígida e preclusiva que é um dos elementos identificadores do modelo processual civil brasileiro (supra, nn.73 e 632), diz que novos fundamentos defensivos só podem ser trazidos depois da contestação ofertada quando (a) relativas a direito superveniente, (b) quando competir ao juiz conhecê-los ex officio ou (c) quando a lei o permitir de modo específico. A extinção da faculdade de formular defesas omitidas em contestação caracteriza-se como preclusão consumativa (supra, n. 633)".

Vale transcrever a lição do eminente processualista Arruda Alvim, in Manual de Direito Processual Civil, p. 536/538:

" A preclusão pode ser considerada um verdadeiro princípio da teoria dos prazos porque ela interfere em toda a dinâmica do andamento processual. (...). Ela é a espinha dorsal do processo, no que respeita ao seu andamento, pois é instituto através do qual, no processo, se superam os estágios procedimentais, e não deixa de ser também um instituto propusionador da dinâmica processual, na medida em que for acatada pela legislação positiva. (.....) A preclusão, para ser corretamente entendida, pressupõe o entendimento do conceito de ônus. A idéia de ônus consiste em que a parte deve, no processo, praticar determinados atos em seu próprio benefício: conseqüentemente, se ficar inerte, possivelmente esse comportamento acarretará conseqüência danosa para ela. A figura do ônus, aliada à da preclusão, faz com que a parte saia de sua inércia e atue utilmente no processo, resultando disto, se for o caso, uma colaboração forçada.


Por sua vez, Humberto Theodoro Júnior, assevera:

"O Processo, pela sua própria raiz etimológica (pro + cedo, de procedere), é um caminhar para diante, um ir em frente`. Daí sua organização sob a forma de um encadeamento de fases ou etapas lógicas, as quais, uma vez completadas, encerram-se definitivamente, não permitindo às partes e ao juiz o retorno ao estágio superado" (Decisão interlocutória - efeitos da preclusão, p. 183).

Neste aspecto , ainda, em relação à preclusão, tenho como prestigiador de tão importante instituto jurídico-processual, e consentâneo com as reformas processuais implementadas no Código de Processo Civil, o entendimento uniformizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não admitir Recurso Especial interposto por um dos entes públicos, que, no entanto, não interpôs recurso voluntário contra sentença desfavorável total ou parcialmente, submetida à apreciação pelo Tribunal local por força tão-somente de remessa oficial. Aplicou-se a preclusão lógica, por ter se conformado o ente público com a sentença, ao não interpor o recurso voluntário.
Tal questão, entretanto, submetida por força de questão de ordem, à apreciação da Corte Especial, restou alterada, por maioria de votos, para restabelecer-se o entendimento anterior, ou seja, no sentido do cabimento do Recurso Especial para objurgar acórdãos de Tribunais de 2º grau, independentemente da não interposição de recurso voluntário (apelação) contra a sentença desfavorável ao ente público.

Em outro julgamento da 1ª Seção, sobre o mesmo tema, asseverou-se que, diante da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à fazenda pública, nos termos da súmula 45 daquela corte, incoerente se afiguraria e até mesmo de constitucionalidade duvidosa, possibilitar-se que os entes públicos rediscutam os fundamentos de sentença, não impugnada no momento processual, mas valendo-se de Recurso Especial contra acórdão que a manteve por força do reexame necessário. Mencionou-se a referência feita pela doutrina, no sentido de que a razão de ser da preclusão lógica deve-se ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição de venire contra factum proprium). Destacou-se, ainda, os privilégios processuais da Fazenda Pública, detentora de prazos em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art 188 do CPC), tempo suficiente para avaliarem todas os reflexos jurídicos da sentença em sua esfera jurídica.

Em relação aos recursos extremos, dentro de posturas esperadas dos advogados, no sentido da utilização racional dos recursos, a questão adquire maior relevância, na medida em que tornar-se-ão muito mais claras as manobras processuais tendentes a inaugurar questões jurídicas novas, não suscitadas e debatidas no processo, o que acarreta o nítido desvirtuamento da finalidade dos recursos excepcionais. Nesta senda, eventuais embargos declaratórios ditos "prequestionadores", seriam em verdade "posquestionadores", impondo-se, sejam rejeitados e analisada a eventual aplicação de sanções processuais, posto que totalmente infundados, entrando em cena o abuso processual do direito de defesa ou de recorrer, tema que será mais adiante abordado.

Desta forma, embargos declaratórios oposto para fins de prequestionamento, devem ser utilizados somente nas hipóteses dos artigo 535 e incisos, ou seja, nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão de acórdãos e sentenças, bem como nas hipóteses de erros materiais, destes mesmos atos processuais, conforme vem sendo reconhecido amplamente pela jurisprudência. Ou seja, referido recurso também se classifica como de fundamentação vinculada, posto que seus fundamentos vêm expressos nos termos da lei. Dito de outro modo, os Embargos Declaratórios não têm, em regra, cabimento para se rediscutir o julgamento já realizado, ou seja, é inviável a sua oposição com efeitos infringentes. Em regra, porquanto cabíveis eventuais efeitos modificativos/infringentes somente em hipóteses excepcionais, em casos em que o silogismo lógico-jurídico partiu de premissas equivocadas, estando eivado de vício tão-grave, que inexoravelmente restará alterado o resultado do julgamento, situação em que diversos julgados têm determinado a intimação da parte contrária, com vistas ao efetivo contraditório, na medida em que a dialética é da essência do processo.

Quanto ao recurso Extraordinário, pacífica a jurisprudência do E. STF, de que deve ter sido apreciada a quaestio juris constitucional no julgado recorrido, para que seja atendido adequadamente o requisito do prequestionamento. Neste ponto, ao contrário da jurisprudência sumulada do E. STJ (súmula nº 211), o E. STF têm como suprida a necessidade de prequestionamento, na situação em que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, persista o Tribunal na omissão quanto à análise e julgamento das matérias jurídicas suscitadas e discutidas no processo, nos termos do artigo 515, caput e § 1º do CPC .

Recentemente, o E. STF, deu provimento a recurso extraordinário, por afronta ao artigo 5º, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade da jurisdição), ao fundamento da falta de prestação jurisdicional, diante de omissão no acordão acerca de questões suscitadas, mas que não restaram apreciadas.

Por outro lado, ainda em relação aos embargos declaratórios, avulta a importância do princípio da identidade física do juiz, embora sua inaplicação seja justificada nas hipóteses legais, (artigo 132 do CPC), mas cujo vetor finalístico e axiológico devem ser levados em conta nos julgamentos deste recurso. Isto porque é comum um magistrado de primeiro ou segundo grau proferir julgamento, e, opostos embargos declaratórios, o julgamento dos mesmos ser realizado por outro julgador. Neste aspecto, importante as premissas psicológicas do julgador segundo os ensinamentos do célebre jurista italiano Calamandrei, no sentido de evitar-se alteração da vontade do julgador que primeiramente sentenciara, com vistas à segurança jurídica, princípio basilar do sistema processual-constitucional.

O E. STJ, tem reiteradamente provido Recursos Especiais, por negativa de vigência ao disposto no artigo 535 , inciso II, diante de error in procedendo por parte dos Tribunais locais, ao persistirem na omissão quanto a questões jurídicas suscitadas por qualquer das partes, determinando o retorno dos autos a origem para que o julgamento seja aclarado/complementado. Neste ponto, segundo Cássio Scarpinella Bueno em artigo tratando de reflexões sobre o prequestionamento, manifestou-se contra a súmula n° 211 do E. STJ, por seu alto grau de tecnicismo, por impor ao recorrente, ao ser provido o RESP por violação ao artigo 535, a interposição de novo RESP para que seja apreciada a real discussão que interessa à causa, o que conspira contra os princípios da efetividade, celeridade e razoável duração do processo.

Seguindo esta linha de entendimento que tenho como coerente, do ponto de vista instrumental, não só pode, como deve o E. STJ - entendendo violado o artigo 535, II, do CPC -, apreciar a real discussão que interessa à causa, sem necessidade de devolver os autos ao Tribunal a quo, para que aprecie as questões jurídicas em relação às quais persistira na omissão.

É o que ocorre, mutatis mutandis, em relação ao artigo 285-A, que trata do tema relativo à improcedência in limine de determinadas demandas, quando " a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença em total improcedência em casos idêntico". Referido dispositivo expressa nítido objetivo de racionalizar o julgamento de processos repetitivos. Após algumas divergências iniciais, consolidou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, na hipótese de ser acolhido o recurso de apelação do autor contra a referida sentença de improcedência, o próprio Tribunal deverá adentrar na matéria objeto da lide, sem necessidade de devolver os autos ao juízo de origem para que profira outra sentença, seguindo-se a sistemática lógico-jurídico trazida pela onda de reformas processuais, no sentido de conferir-se as almejadas celeridade e efetividade processuais.

Quanto aos Recursos Especiais, outra decisão recente, também do E. STJ, por sua E. Corte Especial, por sua vez, merece críticas. Trata-se da questão processual relativa à perda de objeto de agravo de instrumento contra decisão deferitória ou não de tutela antecipada, pela superveniência de sentença. Ora, em sobrevindo sentença, com cognição plena e exauriente, nada mais natural do ponto de vista jurídico-processual que prevaleça a sentença em relação à decisão antecipada proferida anteriormente, consabido que tal decisão é proferida em cognição sumária e de natureza temporária, provisória, o que implica seja declarado prejudicado o respectivo recurso de agravo de instrumento, como usualmente vinham procedendo os Tribunais locais e o próprio E. STJ, entendimento mais consentâneo com a lógica jurídico-processual.

Entretanto, conforme referido, em decisão inovadora, prevaleceu naquele Tribunal Superior, por sua E. Corte Especial , o entendimento - apesar dos bem fundamentados votos em contrário - de que a superveniência de sentença de procedência não prejudica o recurso interposto contra a decisão que deferira a tutela antecipada, ao fundamento de que a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria execução desta sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada.

Ora, tal entendimento, demonstra, conforme já apontado, tecnicismo exagerado, sem qualquer utilidade prática, na medida em que dará ensejo à interposição de recursos Especiais ou Extraordinários, contra os acórdãos que julgarem os Agravos de Instrumentos interpostos, que, na sistemática do artigo 542, § 3º do CPC, restarão retidos nos autos, a par da interposição eventual de outros Recursos extremos contra o julgamento do recurso de apelação pelos Tribunais locais. Tal superfetação deve ser evitada, sob pena de tumultos processuais que vão de encontro à razoável duração do processo.

Outras decisões recentes do E. Superior Tribunal de Justiça, na contramão do princípio da instrumentalidade das formas e dos escopos da jurisdição, em excessivo apego formal, privilegiam a forma pela forma, em detrimento dos direitos subjetivos materiais subjacentes. No julgamento do Resp nº 7776265/SC, da Corte Especial, Relator para o acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, prevaleceu o entendimento no sentido da necessidade de se ratificar Recurso Especial, interposto anteriormente à oposição de embargos declaratórios pela outra parte, mesmo que não haja alteração na substância do acórdão, sob pena de não conhecimento do Recurso Especial, sendo objeto, inclusive, recentemente, da súmula nº 418 do E. STJ. Restou asseverado neste julgado que o recurso fora interposto prematuramente, enquanto se encontrava interrompido o lapso recursal, inobstante os substanciosos argumentos em contrário, como o da razoabilidade, além do já mencionado formalismo excessivo.

Volvendo-se ao Recurso Extraordinário, por fim, não se poderia deixar passar em branco, assunto que rende ensejo a longos debates, que é o referente à Repercussão geral, nos termos do artigo 102, § 3º da CF, que veio a ser regulamentado pela Lei 11.418, de 19.12.2006, introduzindo o referido instituto no bojo do Código de Processo Civil, inserido no capítulo Vl, seção II, que trata dos Recursos extraordinário e especial.

Nos dizeres do parágrafo 1º do artigo 543-A, da lei em referência, para fins de repercussão geral a matéria veiculada, além de estampar questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, deverá, ainda, ultrapassar os interesses subjetivos da causa, requisitos estes que deverão ser demonstrados preliminarmente, por ocasião da interposição do Recurso, sob pena de não-conhecimento. Tal limitação, para fins de conhecimento do Recurso Extraordinário, tem por objetivo reservar à apreciação do Guardião-Maior da Constituição somente aquelas matérias de relevo para a nação, ou seja, matérias que afetem não só um dos litigantes, mas a coletividade em geral.

Considerando-se, entretanto, o conceito aberto que se extrai do vocábulo REPERCUSSÃO GERAL, mesmo com os vetores legais, que também contêm conceitos jurídicos indeterminados, exsurge potencial risco de insegurança jurídica, tanto no aspecto da garantia da efetiva prestação jurisdicional, quanto no que se refere a quais direitos constitucionais violados merecerão a proteção jurídica integral. Desta forma, poderão ocorrer injustiças quando o E. STF entender inexistir repercussão geral em matéria levada a seu conhecimento. De acordo com a valoração jurídico-constitucional a ser conferida a dada matéria pelo STF, violações embora diretas e frontais à Constituição Federal poderão, assim, ser consideradas "menos inconstitucionais" do que outras violações, quer de normas expressas ou implícitas, ou de princípios constitucionais de elevada hierarquia, não sendo submetidas, pois, à apreciação e decisão final do STF. Não se permitirá, assim, à parte eventualmente prejudicada em seus direitos fundamentais e consagrados constitucionalmente, a completa prestação jurisdicional.

A dificuldade, pois, reside na possibilidade de, em manifesta contradição, considerar-se como não violadas normas ou princípios da Constituição em relação a interesses considerados individuais - e, que, pois, não repercutam na esfera jurídico-constitucional de outros indivíduos -, mas que, francamente, representem grave lesão jurídico-constitucional a direitos ampla e igualmente tutelados .

Como bem afirma Marinoni e Arenhart, não é possível estabelecer uma condição a priori do que seja repercussão geral, porque esta cláusula, depende, sempre, das circunstâncias do caso concreto.

Outra questão que merece uma análise, porquanto relacionada ao tema da utilização racional dos recursos, objeto do presente trabalho, diz com o princípio da unirrecorribilidade ou unicidade recursal. Hipótese típica é a situação em que se controverte qual seria o recurso cabível pela parte prejudicada para objurgar tutela antecipada concedida no bojo da sentença de procedência do pedido. Neste ponto cabe esclarecer que a sentença, detém uma unidade formal, mesmo que contenha mais de um julgamento, ou capítulos, expressão utilizada por Cândido Dinamarco , seguindo a lição de Liebman. Segundo esta linha de entendimento, inexistem duas sentenças em uma sentença só, ou uma sentença e uma decisão interlocutória ao mesmo tempo, porquanto existe, isto sim, uma unidade formal da sentença, não importando o conteúdo do ato sentencial. Segundo Dinamarco o vigente critério brasileiro, na sugestiva lição de Barbosa Moreira é puramente topológico, pois se reputa sentença o ato situado ao fim do procedimento de primeiro grau de jurisdição, quer decida ou não o mérito. De se observar que tal entendimento, ao meu sentir, permanece atual, porquanto mesmo após a alteração do conceito de sentença, por força da Lei 11.232/05, o legislador manteve a referência às decisões extintivas do processo , como se vê do caput do artigo 267 do CPC, embora não se vincule mais a sentença apenas ao término do processo, mas também ao encerramento de uma de suas fases, qual seja, a de conhecimento, para dar início à fase de cumprimento da sentença, sem intervalo (artigo 475- I, do CPC).

Desta forma, na hipótese de ser deferida ou indeferida a tutela antecipada no bojo da sentença, o recurso cabível é tão-somente a apelação. Isto porque, repita-se, se deve levar em consideração que, proferida a sentença, extingue-se o processo, seja com ou sem julgamento de mérito, mesmo, repita-se, com a alteração do conceito de sentença do parágrafo 1º do artigo 162 do CPC, trazida pela Lei 11.232/05. Não há se falar, pois, em decisão interlocutória que por definição legal é o ato judicial que resolve questão incidente, nos termos do § 2º do artigo 162, prosseguindo o processo até seus ulteriores termos.

Daí contrariar a lógica sistemático-processual, a interposição de agravo de instrumento contra sentença que apreciara o pedido de tutela antecipada em seu bojo. O único recurso cabível, pois, é a apelação. Não há espaço para se sustentar que o Agravo de Instrumento poderia ser aviado por ser mais célere e expedito - já que é interposto diretamente ao Tribunal - , posto que não há se falar em questão decidida incidentemente, apta a ensejar o agravo de instrumento.

Quid juris, quando a despeito de ser julgado procedente pedido veiculado na petição inicial, o magistrado sentenciante vier a negar a concessão da tutela antecipada na sentença? A posição mais consentânea, é a mesma da hipótese anterior. Ou seja, caberá apelação, por se tratar de decisão extintva do processo, mesmo que não se possa falar propriamente em sucumbência, posto que nesta última hipótese o pedido fora julgado procedente, mas denegada a tutela antecipada.

Neste caso, pela sistemática vigente, o apelante poderá requerer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, limitando-se o seu apelo a esta questão tão-somente, ou seja, o mérito recursal se restringirá apenas à obtenção da tutela antecipada, que fora denegada na sentença. Ou seja, restará ao apelante requerer a antecipação da tutela recursal, conforme previsto no inciso III, do artigo 527 do CPC, aplicável ao recurso de apelação. Antes da inclusão deste inciso, por obra da reforma processual encetada pela Lei 10.352/2001, utilizava-se a locução "efeito suspensivo ativo", por obra de criação jurisprudencial, porquanto não concedida a tutela antecipada, não se poderia falar propriamente em atribuir-se efeito suspensivo, consabido que não se pode suspender o que não fora decidido/concedido. Daí a expressão atual " deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal" prevista no inciso III, do mencionado artigo 527 do CPC.

Neste tópico cabe destacar que a atual comissão de Reforma do CPC, de lege ferenda, prevê a aplicação à apelação a mesma sistemática do Agravo de Instrumento, ou seja, a interposição da apelação diretamente ao Tribunal, sem a demora natural da interposição deste recurso, na sistemática vigente, em que se abre no primeiro grau vistas à parte para responder, submetido ainda a juízo de admissibilidade. Tal proposta vai ao encontro dos princípios norteadores do moderno processo civil, imprimindo-se celeridade e racionalidade à sistemática do recurso de apelação.

Outro ponto a ser destacado, que desta feita merece aplausos, é o atual entendimento do E. STJ acerca do conhecimento das questões de ordem pública, somente veiculadas no Recurso Especial, por estar na direção da efetiva prestação jurisdicional. Com efeito, o entendimento até então consagrado, era no sentido de não se admitir que as questões de ordem pública fossem levantadas somente por ocasião do Recurso Especial. Isto porque nos dizeres da lei processual, poderiam ser alegadas em qualquer grau de jurisdição, mas esta compreendido como "ordinária" (interpretação conferida pelo E. STJ ao § 3º do artigo 267, do CPC), ou seja, a matéria relativa a condições da ação, pressupostos processuais e outras questões de ordem pública deveriam ter sido suscitadas nas instâncias ordinárias, sob pena de não conhecimento por parte daquela Corte Superior, por ausência de prequestionamento.

O entendimento atual, no entanto, restou modificado para suprimir-se a exigência de prequestionamento acerca de questões de ordem pública para que a matéria seja apreciada em sede de Recurso Especial, mesmo que não suscitada anteriormente, sendo apreciável mesmo de ofício. Neste sentido é o que se verifica no julgamento de Recurso Especial , em que se admitiu a ampla devolutividade do Recurso Especial, declarando-se de ofício nulidade em razão de duplo error in procedendo (decisão ultra petita e reformatio in pejus).

Nesse diapasão, não refugindo ao tema dos recursos em geral, porquanto poderá ser objeto de recursos ordinários ou extraordinários lato sensu, convém proceder-se a uma análise atual acerca das condições da ação, como questões processuais de ordem pública por excelência, com vistas a racionalizar e abreviar a marcha processual até o seu fim último que é a prestação jurisdicional definitiva, com resultados úteis aos jurisdicionados. Com efeito, as condições da ação, caracterizam-se como institutos bifrontes, encontrando-se em uma zona cinzenta entre o direito material e o processual, penetrando, pois, o mérito do processo. Por esse ângulo, ausente uma das condições da ação, o processo deveria ser extinto, com julgamento de mérito, não obstante no direito processual positivo restar consagrado o contrário, ou seja, o julgamento sem resolução do mérito.

Desta forma, diante do aludido caráter dúplice, exsurge a necessidade de se analisar alguns aspectos da relação jurídica de direito material, pois toda condição da ação estaria ligada colateralmente ao aspecto jurídico-material subjacente, impondo-se a verificação da situação legitimante, ou seja, a titularidade do direito material. Daí decorre como conseqüência a repercussão no direito material, porquanto na hipótese de o juiz reconhecer a ausência de uma das condições da ação, restaria aquele direito afastado, com a emissão de um juízo de improcedência, mérito, portanto, implicando, ainda, em coisa julgada material. Formalmente, assim, se teria uma sentença terminativa, mas quanto ao conteúdo, sentença materialmente de mérito. Nessa hipótese, parece ainda mais difícil sustentar-se que seja matéria estranha ao mérito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimidade ad causam, denega-lhe o juiz, claríssimamente, o bem jurídico a que aspirava posto que, à sua demanda responde: " Se é que existe o direito subjetivo invocado, dele não és titular". É o que Dinamarco chama de falsas carências de ação.

O Código de Processo Civil Brasileiro, como é consabido, adotou a Teoria Eclética da ação de Enrico Tullio Liebman, segundo a qual a função jurisdicional somente ocorre quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito, desde que ultrapassada a análise da presença das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam), decidindo sobre a pretensão material deduzida em juízo, favorável ou desfavorável, segundo relatam Antonio C. de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco .

De se destacar, no entanto, que na 3ª Edição de seu Manual de Direito processual Civil, deixou o citado processualista de elencar a possibilidade jurídica do pedido no rol das condições da ação, coincidentemente quando a legislação italiana admitiu em seu ordenamento o divórcio, no mesmo momento histórico em que e o nosso CPC de 1939 a inseriu entre as condições da ação, nascendo pois, defasado o nosso Código, em relação à mudança de pensamento do seu idealizador e criador.

Desta forma, a teoria eclética, na medida em que subordina o exercício da ação a certas condições, sem a presença das quais, não haverá exercício do direito de ação, mas sim mero exercício do direito constitucional de ação, ou seja provocação do judiciário. Segundo esta concepção, pois, a extinção do processo por ausência de uma das suas condições, implica, como é sabido, em extinção sem resolução do mérito, que não gera coisa julgada material, permitindo-se, pois, em tese, ao autor, repropor a demanda, não se pondo, assim, fim ao conflito, escopo maior da jurisdição.

Deve ser permitido ao juiz, desta forma, analisar, com segurança, a inexistência das condições da ação, com o objetivo de resolver definitivamente a demanda, de plano, com reflexos no direito material, sem se descurar do princípio da segurança jurídica, mas observando a tão almejada celeridade e a solução definitiva do conflito.

Nessa linha, o conceito de ação, modernamente, ligado ao direito constitucional processual, é tido como o poder de exigir-se uma efetiva tutela jurisdicional, nos termos do artigo 5º, inciso LXXVIII, direito a processo sem dilações indevidas. Afasta-se do poder genérico e abstrato de demandar concebido por Liebman, passando-se à concepção do direito de ação como direito de acesso efetivo à justiça (ordem jurídica justa) expressão atribuída ao processualista Kazuo Watanabe , ação esta voltada à tutela jurisdicional adequada e tempestiva, vinculando-se a ação ao próprio provimento jurisdicional objetivado.

Com efeito, o processo justo é um processo sem dilações indevidas, tão prejudiciais à entrega da prestação jurisdicional.

Diante do exposto, a utilidade prática da observância das condições da ação, embora, pelo direito positivo, não se refiram propriamente ao mérito, remanesce em nosso sistema, como técnica processual de efetiva e célere prestação jurisdicional, permeada, ainda, pela instrumentalidade do processo, no sentido de não ser este um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realização do direito material, desapegando-se, assim, do esquema formal vigente em nome dos relevantes objetivos mencionados.

3. DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL OBJETIVA, O ABUSO PROCESSUAL DE DEFESA E DE RECORRER. PODERES DO JUIZ.

Em tema de tutela antecipada, destaca-se o instituto do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório para a sua concessão pelo juiz. Neste aspecto, exsurgem os limites éticos de atuação processual das partes, defendendo-se uma teoria do abuso do processo, sistematizando-se, assim, o tema, porquanto entram em cena, dentre outros dispositivos processuais, além do inciso II, do artigo 273, também os artigos 14 e 17 do CPC, que tratam dos deveres das partes e dos seus procuradores (Livro I, Título II, Cap. II e Seção II), vetores axiológicos estes que se aplicam à interposição de recursos em geral, como se vê da redação do inciso Vll, do artigo 17 do CPC.

O E. STJ, entendeu como caracterizado o intuito protelatório em recurso aviado por meio de petição padronizada, de decisão amplamente pacificada . Em outro julgado, assim se pronunciou o E. STJ: " As razões do recurso especial devem exprimir, com transparência e objetividade, os motivos pelos quais a parte recorrente entende ter ocorrido contrariedade ou negativa de vigência à lei federal. Deficiente a fundamentação, incide a Súmula 284/STF".

Com efeito, o dever de lealdade processual ocupa posição de destacada grandeza, nos dizeres de Cândido Dinamarco . Assim, existe uma fórmula ampla e genérica, ou seja uma claúsula aberta, consubstanciada no dever de proceder com lealdade e boa-fé, prevista no artigo 14, inciso II, do CPC. Por sua vez, o manifesto propósito protelatório do réu, constante da segunda parte do inciso II, do artigo 273 do CPC, vem também caracterizado no artigo 17, inciso VII (interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório), como hipótese de litigância de má-fé, podendo-se concluir que as condutas previstas nos demais incisos também caracterizam-se como abuso processual.

A estes institutos, adiciona-se, ainda, o princípio da boa-fé processual objetiva, como regra de conduta dos litigantes em geral, consubstanciando-se, também em claúsula geral de boa fé, segundo Fredie Didie Jr. , como dever de cooperação entre os sujeitos do processo, representando a máxima do fair trial (regra do jogo), como face do princípio do devido processo legal. Cândido Dinamarco define o abuso do direito no processo como o uso de meios legítimos além dos limites da legitimidade de seu uso .

Segundo Helena Abdo , o principal elemento identificador do abuso do processo é o desvio de finalidade, o qual pode vir acompanhado de outros elementos, reveláveis, em sua maioria, apenas à luz do caso concreto. È que as situações jurídicas subjetivas e respectiva titularidade encontram guarida nas garantias constitucionais da liberdade e legalidade, ampla defesa e o contraditório, dispondo as partes processuais de toda sorte de recursos para combater decisões que lhe sejam desfavoráveis. Daí a necessidade de criteriosa análise das condutas processuais das partes para verificar-se da existência de efetivo desvio de finalidade processual, devendo as situações concretas ser interpretadas com razoabilidade, dentro das circunstâncias e contextos processuais, coibindo-se e relativizando-se direitos subjetivos em desconformidade com os fins objetivados pelo ordenamento jurídico.

Consabido que é dever do juiz repelir, na direção do processo, os atos abusivos das partes ou de seus procuradores, assegurando às partes igualdade de tratamento; velando pela rápida solução do litígio; prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da justiça nos termos do artigo 125 do CPC. Por sua vez, o artigo 18 do CPC preceitua que "O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé pagar multa não excedente à 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou".

Ora, inserindo-se a conduta eivada de má-fé no seio do abuso processual, e numa análise sistemática, não há como negar-se ao juiz, na dinâmica do processo civil efetivo e de resultados a possibilidade de conceder de ofício tutela antecipada nas hipóteses do inciso II , do artigo 273 do CPC, quais sejam, abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, no qual se insere o recurso manifestamente protelatório. A jurisdição, pois, deve ser compreendida na perspectiva do direito fundamental à tutela efetiva.

Assim, condutas desleais, atentatórias ao bom andamento processual, como o requerimento de provas manifestamente protelatórias ou inadmissíveis, defesas de mérito indireta que se sabe de antemão que nada acrescentarão ao esclarecimento dos fatos litigiosos, o emprego de expedientes ou artifícios desleais, bem como a atuação processual de forma abusiva, retardando a realização de um direito evidente , permitem ao juízo, dentro do seu poder-dever de direção do processo e realização tempestiva da justiça, dentro dos escopos da jurisdição, conceder de ofício a tutela antecipada, se presentes os requisitos cumulativos previstos no caput do artigo 273 do CPC e caracterizada uma das hipóteses do inciso II do mesmo artigo, ou seja, o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu, o que se aplica, mutatis mutandis à interposição de recursos em geral.

Seria o caso, ao meu sentir, de erigir tais condutas processuais abusivas, como verdadeiras questões de ordem pública, a permitir a atuação de ofício do juízo, quando convecido da presença dos seus principais elementos e pressupostos, mesmo sem requerimento da parte interessada, sem haver mácula ao princípio dispositivo, cada vez mais relativizado diante das atuais tendências do direito processual civil.

Some-se a isso, a necessidade de o juiz interpretar a lei na perspectiva constitucional, rompendo com os dogmas do estado liberal clássico, onde o juiz deveria ser "a boca da lei", na célebre frase de Montesquieu, a partir da revolução francesa, como necessidade de preservar-se, àquela época, os valores do estado liberal como a liberdade e a legalidade, sem margem de discricionariedade do juiz, ou seja, o juiz interpretava a lei de forma literal.

Entretanto, o positivismo jurídico tão cultuado à época do antigo regime, deve ceder lugar aos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais , traduzidos na necessidade de uma justiça célere e tempestiva, ou seja, na concepção maior de uma tutela jurisdicional efetiva. Nesta senda, entra em cena o necessário poder-dever do juiz exercer o controle difuso de constitucionalidade da legislação infraconstitucional, quando contrária aos dispositivos constitucionais, tais como as regras processuais violadoras de princípios processuais-constitucionais fundamentais, como a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação, nos termos do inciso LXXVIII, da Carta Constitucional.

3. CONCLUSÃO:

O presente artigo, pois, foi direcionado no sentido de se racionalizar a utilização dos recursos, por parte dos operadores do direito, dentro do contexto de um processo permeado pelo princípio da cooperação com a atividade jurisdicional, de interesse público por excelência, em suas mais diversas matizes. Com a análise da doutrina e jurisprudência pátrias, procurou-se esclarecer e orientar acerca de questões pertinentes aos procedimentos recursais, dentro de um contexto lógico-jurídico da sistemática processual civil, analisando-se de forma crítica as interpretações jurisprudenciais, quer nos seus aspectos positivos, com decisões consentâneas com a efetividade processual, a moderna processualística e seu aspecto instrumental e pragmático, bem como quanto aos seus aspectos negativos, em manifestações judiciais em sentido oposto, em que se observou a sobreposição da forma em detrimento dos direitos subjetivos materiais, posições estas que devem ser reavaliadas, em nome da efetiva prestação jurisdicional e para o aprimoramento do sistema processual.

BIBLIOGRAFIA:

Dinamarco, Cândido José, Instituições de Direito Processual Civil, V. II, Editora Malheiros, 2005.
Dinamarco, a Reforma da Reforma, Editora Malheiros, 5ª edição,2003.
Luis Guilherme Marinoni em Manual do Processo de Conhecimento, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2004.
Helena Abdo Teoria do abuso do Processo, São Paulo, RT Editora, 2008.
Luis Guilherme Marinoni, in a Jurisdição no Estado Constitucional, Teoria Geral do Processo , Ed. RT, ano 2007.
Fredie Didier Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, Ed. Podium, 2008.
Humberto Theodoro Júnior, Decisão interlocutória - efeitos da preclusão, p. 183).