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PROCESSO Nº 08000.001280/98-35 (Autos principais e cinco apensos)
ORIGEM: Ministério da Justiça
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar que conclui pela demissão e cassação de aposentadoria.
Parecer nº GQ - 200
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MF-03/99, de 19 de agosto de 1999, da lavra da Consultora da União, Dra. MIRTÔ FRAGA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 10 de setembro de 1999.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União

PARECER N.º AGU/MF-03/99. (Anexo ao Parecer GQ-200)
PROCESSO N.º 08000.001280/98-35 (Autos principais e cinco apensos)
INTERESSADO: Célia Lopes da Costa Chaves e outros.
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar que conclui pela demissão e cassação de aposentadoria.
EMENTA: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente.
I - Improbidade administrativa é ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.
II - Não provada a improbidade administrativa das servidoras, por conivência com as irregularidades praticadas pela Administração da entidade, não se há de aplicar as penas extremas de demissão às que se encontram na ativa e de cassação de aposentadorias às inativadas.
III -Pelo arquivamento.
I - RELATÓRIO
Com o Aviso n.º 1.475, de 5 de novembro de 1998, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e a Subchefia para Assuntos Jurídicos daquela Casa.
2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado para apurar irregularidades atribuídas a servidoras da extinta Fundação Centro Brasileiro para a Infância e a Adolescência - CBIA tendo a Comissão concluído pela proposta de demissão de, ocupantes do cargo de Técnico de Nível Superior, e de cassação da aposentadoria de (...) e (...), ambas aposentadas no cargo de Técnico de Nível Superior.
3. As servidoras, contratadas em 1979, 1981, 1983 e 1984 - sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, optantes pelo FGTS - para empregos, uma delas de nível superior e as demais, de nível médio, são acusadas de ter silenciado quanto ao nível secundário de sua escolaridade à época da contratação e/ou à época em que, por reestruturação do seu Plano de Cargos, a CBIA, as enquadrou em 1985 como Técnico de Nível Superior. Segundo consta, a servidora (...) teria ido além e, embora não se exigisse curso superior para o cargo para o qual foi contratada em 1981, declarou possuir o terceiro grau, ciente de que o diploma não tinha validade jurídica, eis que a Faculdade que o expedira não obtivera licença do Ministério da Educação e o curso não fora aprovado, razão por que o diploma não foi registrado. Com o enquadramento, passou a cargo de Técnico de Nível Superior.
4. A possível existência de irregularidades na contratação ou no enquadramento/reenquadramento de empregados, teria sido descoberta, por amostragem, em 1994 por ocasião de auditoria realizada na extinta CBIA, tendo a proposta de apuração da real situação, relativamente a todos os empregados, constado do Relatório de Auditoria n.º 12/94. As providências relativas ao correto enquadramento das servidoras e à apuração da responsabilidade de todos os envolvidos, inclusive dirigentes, foram propostas no Relatório da Auditoria. Para apurar a responsabilidade das servidoras em questão, duas sindicâncias foram realizadas - Portarias n.º 143, de 9/5/95, que teve seu prazo esgotado sem a conclusão dos trabalhos, e n.º 443, de 27/9/95. O Processo Administrativo, instaurado com a Portaria n.º 362, de 27/6/97, teve prorrogado o seu prazo com a Portaria n.º 390, de 28/8/97. Os trabalhos foram concluídos em 27/10/97.
5. Do Relatório consta em relação às servidoras de que tratam estes autos de Processo Administrativo:
a) (...)
Servidora contratada no regime celetista em 21.03.84 no Cargo de Coordenador de Treinamento I, cujo pré-requisito exigido no Plano de Classificação de Cargos e Salários de 1978 à época em vigor, no que se refere a Escolaridade era 2° grau constante as fls. 54 do apenso n.° 05.
Com a implantação do P.C.C.S de janeiro/1985, a acusada em questão teve o seu enquadramento correto para o Cargo de Técnico de Nível Médio Especializado II-F, fls. 150 do apenso n.° 04.
Em 01.12.85 ocorreu a reclassificação para o Cargo de Nível Superior Especializado I-B, com a mesma escolaridade (2° grau), contrariando desta forma os critérios estabelecidos no mencionado plano, no que diz respeito ao grau de instrução para o exercício do citado Cargo. Em conseqüência deste fato a Servidora foi beneficiada com aumento salarial, seguindo de reajustes (dissídios coletivos), índices de produtividade e demais correções previstas no PCCS/85, situação que permanece até os dias de hoje;
b) (...)
Servidora contratada no regime celetista em 18.01.83 no Cargo de Técnico de Planejamento II, contratação considerada irregular, tendo em vista que o pré-requisito relativo ao fator grau de conhecimento, estabelecido no Plano de Cargos e Salários de 1978, em vigência na época do ingresso da Servidora no quadro de pessoal da FUNABEM, está classificado no grau quatro (4), cuja exigência para o ocupante do referido Cargo, requeira o nível de instrução superior completo (4 anos), como se pode verificar do apenso n.° 05, às fls. 78 e 92.
Em 03.01.85, com a implantação do novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, aprovado pela Resolução n° 457/84 do CNPS/MT, a acusada em questão, teve seu cargo alterado para Assessor Técnico de Nível Superior I-F, por força do enquadramento objeto do PCCS/85, permanecendo desta forma a irregularidade, tendo em vista o nível de escolaridade de 2° grau, incompatível com o supracitado cargo. Em conseqüência desta situação, todos os benefícios correspondentes ao cargo ocupado, foram incorporados aos vencimentos de acusada;
c) (...)
Contratada nos quadros da FUNABEM, no regime celetista em 13.12.66, no Cargo de Datilógrafa. Em 15.07.68 foi demitida. Readmitida em 01.02.70, no Cargo de Auxiliar de Escritório. Em 01.08.77, foi promovida à Auxiliar de Administração, tendo outra promoção para Técnico de Contabilidade em 01.02.78. As ocorrências na sua vida funcional retromencionadas ocorreram de forma regular.
Entretanto, em 01.02.79, não obstante a acusada ter apenas o grau de instrução a nível de 2° grau, foi promovida ao Cargo de Assistente Administrativo Financeiro I, cargo, que, conforme dispunha o P.C.S. de 1978, que vigia à época, o seu ocupante deveria ter escolaridade de nível superior completo. O que se verifica às fls. 42 e 55 do apenso n.° 05.
Com o enquadramento do pessoal da ex-FCBIA, por força do novo Plano de Cargos e Salários de 1985, aprovado pela Resolução n.° 457/84-CNPS/MT, a acusada (...), foi enquadrada no Cargo de Técnico de Nível Superior Especializado II-B, em desacordo com o disposto no P.C.S, como se verifica às fls. 83 do apenso n.° 03.
Consequentemente, as outras promoções foram irregulares, advindo daí a auferição de vantagens indevidas pelo fato da acusada ocupar cargo não compatível com sua formação, como se vê dos documentos inclusos no apenso 04, às fls. 198/200 e 227;
d) (...)
Contratada no regime CLT em 12.08.81, para o Cargo de Coordenador de Treinamento I, cujo nível de instrução do ocupante requeria o equivalente ao 2° grau completo, portanto a contratação foi regular.
Em 01.11.82, ainda na vigência do P.C.S. 78, a acusada foi promovida erroneamente para o Cargo de Assistente Contábil Financeiro II, como previa o Plano de Cargos e Salários vigente, disposto na descrição de cargos, o ocupante do referido cargo deveria ter escolaridade a nível superior, fls. 42 e 53 do apenso n.° 05. Em 01.09.84, ainda na vigência do Plano de 1978, ocorreu nova promoção, desta vez para o Cargo de Assistente Contábil Financeiro III, sendo o pré-requisito exigido relativo a escolaridade equivalente ao curso superior completo de até quatro (4) anos, fls. 42 e 53 do apenso n.° 05.
Com a implantação do PCS/85, ocorreu o enquadramento para técnico de Nível Superior Especializado II-B, em conseqüência das promoções verificadas anteriormente, sendo mantida a irregularidade.
Diante desses fatos, a servidora foi beneficiada nos seus vencimentos, tendo em vista os salários que passou a perceber, em face dos reajustes ocorridos, tais como: dissídios coletivos, índices de produtividade e correções previstas no Plano de Classificação de Cargos e Salários, cujos valores estão demonstrados nas cópias dos formulários de Registro de Empregados fichas de Controle de Cargos e Salários, e CTPS, anexados ao apenso n.º 04, fls. 74, 79, 82, 83, 126 e 128." (Autos principais do Processo, fls. 269/271. Destaquei).
6. A Comissão entendeu que as servidoras violaram os arts. 116, II, III, VI e XII, e 132, IV, da Lei n.º 8.112/90 e propôs a demissão daquelas que continuavam na ativa e a cassação da aposentadoria de duas que já se encontravam inativadas.
7. O Ministério da Justiça endossou as conclusões da Comissão por intermédio de sua Consultoria Jurídica em parecer aprovado pelo titular da Pasta. Em 27 de julho de 1998, com a Exposição de Motivos n.º 503, os autos foram encaminhados à Presidência da República, onde mereceram exame da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil.
8. A Subchefia entendeu que as infrações administrativas estavam prescritas e propôs o arquivamento dos autos. Eis a NOTA N.º 2.616/98-SAJ/PR-MM:
"O senhor Ministro da Justiça, através da Exposição de Motivos n.° 503, de 27 de julho de 1998, submete à deliberação presidencial proposta de demissão das servidoras (...), matrícula SIAPE n.° 747.913, e (...), matrícula SIAPE n.° 750.038, ocupantes dos cargos de Técnicos de Nível Superior, e a cassação da aposentadoria das servidoras (...), matrícula SIAPE n.° 747.745, e (...), matrícula SIAPE n.° 749.096, inativas dos cargos Técnicos de Nível Superior, todos da extinta Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência, por improbidade administrativa, na forma das minutas de decretos que acompanham a E.M..
2. A douta Consultoria Jurídica do Ministério proponente, através do Parecer CJ n.° 006/98, (fls. 297 usque307), datado de 09.01.98, lavrado pelo Dr. (...), manifestou integral concordância com a conclusão dos trabalhos apuratórios, propugnando pela sua regularidade, conclusão esta acompanhada por seus superiores, culminando com a proposição contida na indigitada E.M., que ora é submetida à deliberação presidencial.
3. Os fatos irregulares que ensejaram a abertura do presente PAD, foram conhecidos pela Administração quando da realização de auditoria na extinta Fundação Centro Brasileira para a Infância e Adolescência, no ano de 1994, quando se verificou o descumprimento, pela administração daquele órgão, sucessor da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor - Funabem, de normas concernentes à contratação de pessoal.
4. Pelo que se apurou, era costume no setor de pessoal da extinta Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, a contratação de seus empregados em desconformidade com a legislação, notadamente sem a exigência de escolaridade de acordo com o nível de classificação funcional, conforme se depreende do processo de sindicância instaurado, objeto do Apenso n.° 01, destes autos, indicador da abertura do presente PAD.
5. Têm-se que, em relação às servidoras que ora se pretende apenar:
5.1 - foram contratadas à Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, ainda no início da década de 80, por contratos de trabalho, regidos pela C.L.T., optantes pelo F.G.T.S.;
5.2 - à época de suas respectivas contratações - vide Apenso 04 -, as servidoras (...), em 18.01.83, como Técnica de Planejamento II (fls.03/04), (...), em 21.03.84, como Coordenador de Treinamento I (fls. 136/137), e (...), em 01.02.70, como Auxiliar de Escritório (fls. 189/190), não declinaram possuir curso superior, embora a exigência para investidura era apenas quanto ao 2° grau completo;
5.3 - a servidora (...), por sua vez, contratada em 12.08.81, para o cargo de Coordenador de Treinamento I (fls. 79), declarou, à época, deter formação superior (fls. 69), embora, também, para a investidura no cargo, não se exigisse a conclusão de 3° grau.
5.4 - a mesma servidora (...), em 01.11.82, foi promovida ao cargo Técnico de Nível Superior (fl. 54 - Apenso 01), apresentando, como comprovante de 3° grau, diploma concernente ao curso de relações internacionais, concluído perante a Faculdade de Relações Internacionais da Universidade Estácio de Sá.
5.5 - restou comprovado, no PAD, que a servidora (...) apresentou certificado de conclusão de 3° grau, situação não confirmada pela Universidade Estácio de Sá.;
5.6 - A FUNABEM, no ano de 1985, através de autorização do Conselho Interministerial de Remuneração e Proventos, realizou restruturação no seu plano de cargos, sem poder dispor de dispêndios orçamentários, sendo que, em contrapartida, vislumbrou-se a perspectiva de promoções, acessos e reclassificações, por merecimento e antigüidade, considerando-se os graus alcançados nas avaliações dos funcionários do órgão, com critérios estabelecidos e não respeitados, resultando no reenquadramento das servidoras em questão, à técnico de nível superior, sem que, para tanto, possuíssem elas formação de 3° grau.
6. Todos estes fatos encontram-se devidamente esclarecidos e comprovados tanto no Processo Administrativo Disciplinar como em seus apensos.
7. Ocorre, contudo, que as servidoras em questão, à época dos fatos irregulares a elas atribuídos (1985), não estavam afetas às disposições da Lei n.° 1.711, de 28.10.52, nem muito menos à Lei n.° 8.112, que é de 11.12.90. Foram contratadas pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - C.L.T., tendo os contratos respectivos, por força das disposições do art. 7°, da Lei n.° 8.162, de 08.01.91, sido considerados extintos a partir de 12.12.90, em face da Lei n.° 8.112/90, que dispõe sobre o R.J.U., ao qual ficaram elas, desde então juridicamente vinculadas.
8. Desta forma, e sem adentrar ao mérito das apurações e conclusões promovidas pela comissão processante, quanto a apenação às servidoras, têm-se que, sendo os fatos irregulares praticados quando de suas contratações, no início da década de 80, e mais precisamente no ano de 1985, às disposições da Consolidação das Leis do Trabalho deverá ser considerada a situação, e não da Lei n.° 8.112/90, bem posterior aos fatos, conforme indevidamente aplicada.
9. Com efeito, e considerando o disposto no art. 11 Consolidado, que estabelece o prazo prescricional de dois anos para o direito de se pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido, já de há muito tempo decorreu aquele prazo prescricional de dois anos para a ação da Administração de punir seus servidores celetistas.
10. Mesmo com o advento da vigente Constituição Federal, através do disposto em seu art. 7°, inciso XXIX, que ampliou para cinco anos o prazo prescricional até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, pode-se afirmar ter decorrido o direito da Administração de punir seus servidores, notadamente pelo fato de que, por disposição do art. 7°, da Lei n.° 8.162/91, restou rescindido, de pleno direito, todos os contratos de trabalho dos servidores jungidos ao novel Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis Federais.
11. Hely Lopes Meirelles, em sua festejada obra Direito Administrativo Brasileiro, ensinou que "A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação, (...) pois é restrita à atividade interna da Administração e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que a "regra é a prescritibilidade". (...). Transcorrido o prazo prescricional , fica a Administração, o administrado ou o servidor impedido de praticar o ato prescrito, sendo inoperante o extemporâneo".
12. Para o caso em análise, ocorreu a prescrição e se consumou o perecimento do direito da Administração de processar e penalizar disciplinarmente os envolvidos nos fatos irregulares de que tratam estes autos.
13. E assim se deu porque, no transcurso daquele prazo prescricional, não havia qualquer causa legal que determinasse sua interrupção ou suspensão, tendo o seu termo se verificado em dezembro de 1992, após decorridos os dois anos de extinção do contrato de trabalho das servidoras indiciadas.
14. Com efeito, não se pode admitir que os suspeitos da prática de atos administrativos irregulares fiquem aguardando indefinidamente o processamento e conclusão, pela Administração, das apurações e definições das responsabilidades funcionais, sendo que, no presente caso, decorreram-se mais de 13 anos para se chegar a uma conclusão.
15. O fundamento da prescrição é justamente aquele de assegurar a estabilidade social e respeitar as situações adquiridas, estando claro, portanto, que tal instituto haverá de prevalecer ao caso tratado nestes autos.
Desta forma, e com a devida vêniaaos entendimentos divergentes, opino pela submissão da questão à decisão Presidencial, com proposta de isenção de responsabilidade administrativa das servidoras (...) e (...), e das inativas (...) e (...), porquanto ocorrente a regra da prescrição bienal ao caso, eis que, à época dos possíveis fatos irregulares, estavam estas sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo exauridos, portanto, os dois anos após a extinção de seus contratos de trabalhistas, caracterizadores da extinção da punibilidade administrativa do fato, o que resultará, por derradeiro, no arquivamento do processo.
É o que me parece, S.M.J.
Brasília, 07 de agosto de 1998.
MÁRCIO ANTÔNIO T. MAZZARO
Assessor Jurídico da SAJ/PR"
(São meus os destaques sublinhados)
9. A divergência, como se vê, diz respeito (a) ao diploma legal a ser aplicado à espécie e (b) à ocorrência ou não da prescrição
II - APLICABILIDADE LEI N.º 8.112
10. Esta Instituição já se firmou no sentido de que as normas da Lei n.º 8.112 se aplicam aos processos instaurados para apurar irregularidades praticadas sob a vigência da lei anterior, desde que o fato imputado seja considerado infração de acordo com a legislação vigente à época em que foi praticado:
"9. A sujeição dos servidores celetistas ao regime jurídico específico dos servidores do Estado decorreu de norma imperativa do Texto Fundamental (art. 39), preconizado com o intuito de elidir-se a duplicidade de regimes para os servidores públicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse desiderato, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurídico do funcionalismo, no qual se insere a apuração e aplicação de penalidades, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originárias da relação jurídica que se constitui entre o servidor e o Estado, com a nomeação, ou admissão, e posse, ou exercício, atribui à Administração o poder de atuar com a maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda às suas peculiaridades e necessidades, normas estatutárias a que se subordinam os servidores. É defeso ao Poder Público jungir-se ao interesse específico do seu servidor e se abstrair da utilidade pública, com manutenção de normas disciplinares rígidas.
................................................................. ............................................................................. ...
11. Na conformidade da apuração dos fatos pela omissão de inquérito, verifica-se que a conduta da Requerente tipificou a desídia no cumprimento de suas funções, adnumerada como justa causa para a rescisão contratual no artigo 482 da CLT, a qual encontra correspondente na Lei n.° 8.112, de 1990, art. 117, XV, e capaz de ensejar a demissão, ex vi do artigo 132, XIII, do último Diploma Legal.
12. A apuração dos fatos e sua capitulação em dispositivo da Lei n.° 8.112, de 1990, na espécie, não representam retroatividade de lei com o fito de alcançar conduta funcional sem previsão de penalidade, porquanto, à época das transgressões disciplinares, havia a cominação legal de penalidade idêntica à estabelecida no mesmo Diploma para a conduta delituosa da Peticionária, que presumidamente dela tinha ciência. Por certo, na oportunidade da promulgação da Constituição de 1988 e da Lei n.° 8.112, de 1990, não se pretendeu premiar com a impunidade os servidores que haviam praticado infrações passíveis legalmente de apenação e mantidas no novo regime jurídico." (Informação n.° AGU/WM-07/94, para instruir Mandado de Segurança n.° 21.924-6/160).
11. Às acusadas é imputada a infração de improbidade administrativa (art. 132, IV, Lei n.º 8.112/90), punida com a pena de demissão. A mesma infração de improbidade é também considerada justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pela CLT (art. 482, "a"). Correta, portanto, a aplicação da Lei n.º 8.112/90.
III - PRESCRIÇÃO
12. Às servidoras é imputada a falta de improbidade, pela omissão em apontar irregularidade em suas contratações, promoções e/ou enquadramento - com essa omissão, teriam sido coniventes com a Administração da CBIA, responsável pelos atos irregulares. Nos termos da Lei n.º 8.112 (art. 142, I), é de cinco anos o prazo de prescrição, começando a correr da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, § 1º) e interrompendo-se com a abertura de sindicância (art. 142, 3º). Quando o fato se tornou conhecido?
13. Os fatos se passaram em épocas distintas e sob regime jurídico diverso. Contratadas sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, as servidoras, depois, por expressa disposição legal (art. 243, Lei 8.112/90), ficaram submetidas ao Regime Jurídico Único. As contratações, promoções e enquadramentos ou reenquadramentos irregulares ocorreram nas décadas de 1970(contratação de (...)) e 1980(contratação das demais e enquadramento e promoções de todas elas). Rememoremos os fatos:
a)em 29/7/94, o Relatório nº 12/94, da Auditoria determinada pelo inventariante da extinta Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência - CBIA registrou a possível ocorrência de irregularidades na contratação, na promoção e no enquadramento de vários servidores (Apenso 2, fls. 240-A a 249), uma vez ausente nos respectivos assentamentos cópia de diplomas comprovando conclusão de cursos exigidos;
b)em 9/5/95, pela Portaria n.º 143 (Apenso 2, fls. 9), o Inventariante determina sindicância para apurar as irregularidades. Reconhecida, em 30/7/95 (Apenso 2, fls. 294) a nulidade dos atos praticados nessa sindicância, após esgotado o prazo concedido e sem que ele fosse prorrogado, nova comissão foi designada pela Portaria º 443, de 27/9/95 (fls. 3, Apenso 1). Com a prorrogação do prazo (Portaria 485, de 20/10/95 - Apenso 1, fls. 75), a Comissão apresentou Relatório em 24/11/95 (Apenso 1, fls. 201/236). Na extensa relação de servidores em situação irregular, seja na contratação ou no enquadramento, foram incluídas, às fls. 232, as servidoras de que tratam estes autos;
c)a Procuradoria-Geral da extinta CBIA (fls. 243) manifestou sua concordância com o relatório;
d) em 29/12/95, com o término da inventariança e sem que as providências sugeridas fossem adotadas, o Inventariante encaminhou o Processo ao Ministério da Justiça (Apenso 1, fls. 244);
e) em 23/5/97, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (Apenso 1, fls. 261/278), propôs fossem adotadas as providências sugeridas; às fls. 263/265, relação de 69 funcionários que não haviam apresentado diploma de nível superior; às fls. 270/272, relação de 82 servidores que não haviam apresentado diploma de segundo grau; às fls. 269/270, a informação, ainda da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, de que dentre os 69 servidores sem o diploma de nível superior, oito deles haviam sido redistribuídos para o Ministério;
d)em 27/6/97, pela Portaria/SE/MJ n.º 362, o Sr. Secretário Executivo do Ministério determinou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar para apurar a responsabilidades apenas das quatro servidoras em questão pela prática das irregularidades constatadas. O prazo foi prorrogado (Portaria 390, de 28/8/97 (fls. 116) e a Comissão concluiu seus trabalhos em 27/10/97(fls. 293), encaminhando, na mesma data os autos ao Ministério da Justiça (fls. 294), onde foram recebidos em 29/10/97(fls. 294) e encaminhados à Consultoria Jurídica em 30/10/97 (fls. 295 e 296). A Consultoria Jurídica manifestou-se em 23/7/98(fls. 297/312), endossando a conclusão da Comissão.
14. Logo, em 29/7/94, com o Relatório da Auditoria, o fato se tornou conhecido. Começou a correr dessa data o prazo de cinco anos (art. 142, §1º), sendo interrompido com a abertura da Sindicância em 12/5/95, data de publicação da Portaria n.º 143, de 9/5/95 (Apenso 2, fls. 9 e 292). Nos termos dos arts. 145, parágrafo único, e 167, caput, ambos da Lei 8.112, cessou a interrupção em 2/6/95, recomeçando, desta data, o prazo prescricional (art. 142, § 4º, Lei 8.112). Sem quaisquer outras considerações, pode-se de plano constatar não haver transcorrido o prazo de cinco anos.
15. Resta, então examinar a ocorrência ou não da infração de improbidade de que são acusadas as servidoras, uma vez que a SAJ só examinou a preliminar relativa à prescrição.
IV - IMPROBIDADE
16. Às servidoras - além de violação aos deveres impostos no art. 116, II, III, VI e XII, da Lei n.º 8.112/90 - é imputada a prática de infração prevista no inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa, para a qual cabe a pena de demissão. Improbidade por terem, com o seu silêncio, sido coniventes com os administradores na prática de atos irregulares de contratação, promoção, enquadramento e/ou reenquadramento. Mas o que é improbidade? Improbidade revela a qualidade da pessoa que não procede bem por não ser honesta, que age indignamente por não ter caráter, que não atua com decência por ser amoral (cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, São Paulo, Forense, 2ª ed., vol. II, p. 799). Rigolin não diverge:
"Improbidade administrativa(quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administração, já que pode haver improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militância comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situações ou fatos ligados à Administração, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa." (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," pp. 227-228. Destaquei).
17. Como se vê, para a existência da infração é imprescindível o dolo, a intenção, a vontade consciente de, com a omissão, violar normas legais e, em virtude disso, ser aquinhoada com contratação, promoção, enquadramento e/ou reenquadramento ilegais. Para que o silêncio das indiciadas pudesse caracterizar a improbidade, era necessário que elas tivessem conhecimento das normas legais relativas aos atos inquinados de irregulares, tivessem ciência dos requisitos exigidos para os cargos para os quais foram contratadas, promovidas, enquadradas ou reenquadradas e, ainda, que tivessem a intenção de violar as normas para, em benefício próprio, auferir salário superior. E mais: era necessário que a situação irregular das servidoras fosse uma exceção na Instituição em que trabalhavam. O conhecimento só pode ser presumido, se as normas, se o Plano de Cargos e Salários houvesse sido publicado, o que não está provado nos autos.
18. De fato, o Manual de Classificação de Cargos e Salários, de janeiro de 1978, foi anexado, por fotocópia, ao processo no Apenso 5, às fls. 2/127. Facilmente se pode perceber que se trata de documento não publicado, mas datilografado, possivelmente em máquina IBM. Percebe-se, com clareza, que o trabalho de capa e das principais páginas divisórias (fls. 2, 3, 38, 74, 109 e 124 ) foi feito manualmente. Da mesma forma, as folhas de subdivisões (fls. 10/12, 24/25, 28, 30, 32, 39/41, 51, 58, 63, 75/78, 84/85, 89, 95, 100, 101, 105, 116, 125) além do trabalho datilográfico, tiveram também trabalho manual. Igualmente as tabelas e quadros, cujas linhas datilografadas foram recobertas (observe-se, por ex. irregularidade no traçado, mais visível às fls. 27, 54, 60, 61, 64) manualmente de tinta, para maior clareza - costume muito comum àquela época. Do expediente anexado como "Manual de Classificação de Cargos e Salários" (fls. 2/127), consta, inclusive a cópia do ofício de encaminhamento do Plano, pela FUNABEM ao Conselho Nacional de Política Salarial - CNPS, Exposição de Motivos, etc. Às fls. 4, o Ofício n.º 305, datado de 17/02/78, do Sr. Secretário de Emprego e Salário do Ministério do Trabalho comunica ao Presidente da FUNABEM - da qual a CBIA foi a sucessora - que o Conselho Nacional de Política Salarial expedira a Resolução n.º 105/78:
"Resolução N° 105/78
O Conselho Nacional de Política Salarial, nos termos do que dispõe a Lei n.° 5.617 de 15 de outubro de 1970, e tendo em vista o que consta do processo CNPS n.° 021/78,
R E S O L V E
1. Autorizar a FUNDAÇÃO NACIONAL DO BEM ESTAR DO MENOR a implantar o seu Plano de Cargos e Salários nos termos propostos no ofício FUNABEM/PRE/0069/010/178, de 18 de janeiro de 1978, com vigência a partir de 1° de fevereiro de 1978;
2. Informar a entidade que os valores das faixas verticais 3, 4 e 5 de suas tabelas salariais só poderão ser aplicadas após prévia autorização do CNPS, e recomendar a apresentação do plano de promoção."
19. O Ofício/FUNABEM/PRE/69/10/1/78, mencionado na Resolução, noticia:
"O plano de promoção horizontal, e seu instrumento operacional - o plano de avaliação e desempenho - , ambos em preparo, completarão a reformulação a que se pretende conduzir a política de cargos e salários da FUNABEM, de vez que as tabelas salariais terão sido aprovadas por esse Conselho com os degraus ora propostos." (Apenso 5, fls. 9. Destaquei.)
20. O plano de promoção horizontal e o plano de avaliação de desempenho não foram anexados aos autos.
21. Igualmente o Plano de Classificação de Cargos e Salários, com vigência a partir de 1º/jan/85, aprovado pela Resolução n.º 457/84, do CNPS, consta por fotocópia às fls. 2/115 do Apenso 3 e, como se constata, trata-se, também, de cópia do documento original datilografado, possivelmente em máquina elétrica Olivetti. E não cópia de publicação. As alterações determinadas pela Resolução CNPS nº 457/84 (fls. 2, Apenso 3), não foram incorporadas ao Regulamento anexado, o que reforça a tese de que não foi publicado, mesmo porque não há registro de que o Plano tenha sido publicado no Boletim de Serviço. Aliás a publicação de atos no Boletim de Serviço não era prática seguida à risca pela entidade. Nem mesmo os atos de contratação, promoção e enquadramento eram publicados, mas, na sua maioria, comunicados à Chefia que passava a informação ao servidor (autos principais, fls. 99 e seguintes). Este devia apresentar sua carteira de trabalho para atualização (fls. 99). Por derradeiro, as observações quanto à forma de feitura dos quadros e tabelas do Plano de 1978 se aplicam igualmente às do Plano de 1985. (por ex. fls. 32, 33, 41, etc.).
22. Às fls. 25 e 30 do Apenso 3, relativamente ao enquadramento e reenquadramento , o Plano dispõe:
"3. ENQUADRAMENTO
3.1 Serão enquadrados no Quadro permanente, os servidores da FUNABEM cujo salário, na data de implantação deste plano, estejam compatíveis com as faixas salariais adotadas.Aqueles cujo salário envolva despesa de enquadramento, passarão a constituir o Quadro Suplementar (anexo III)
3.1.1 Os cargos do Q.S. serão extintos à medida que vagarem." (Fls. 25. Destaquei).
"6.6 Reenquadramento
É a progressão do empregado, sem mudança de cargo, para nível salarial superior, efetivada em caráter excepcional, visandoatender as necessidades específicas da Empresa." (Apenso 3, fls. 30. Destaquei).
23. Pode-se dizer que para as contratações se exigia a experiência e não a escolaridade. Para o enquadramento, observou-se a equivalência entre os antigos e os novos salários e não o grau de escolaridade do empregado. Essa constatação é confirmada pelos funcionários ouvidos e que foram os responsáveis, à época, pelo Setor encarregado da contratação e do enquadramento e também pela elaboração e/ou execução dos Planos.
24. (...)trabalhou nas extintas FUNABEM e CBIA, de 1976 a 1992. Especificamente na área de cargos e salários de 1979 a 1990 (autos principais, fls. 30/31), portanto dentro do período em que ocorreram as contratações, promoções e enquadramentos objeto da investigação sob exame. De seu depoimento, nos autos de Sindicância (Apenso 1, fls. 27 e segtes), destaco:
a) "...o Plano de Cargos e Salários da FUNABEM, que vigorou até 1984, possuía alguns critérios e pré-requisitos que, não eram rigorosamente cumpridos, em virtude até da necessidade administrativa à época; que a contratação de pessoal se fazia necessário para ampliação e execução das atividades desenvolvidas pela FUNABEM, as quais eram autorizadas pela Presidência da Instituição; " (fls. 27);
b) "que por volta de 1985, através de autorização do CIRP (Conselho Interministerial de Remuneração e Proventos), foi feita uma reestruturação no Plano de Cargos, sem que pudessem dispor de dispêndio orçamentário ...;" (fls. 27);
c) "que considerando-se que o enquadramento dos servidores para esta nova situação, foi realizado através do cargo ocupado anteriormente para o proposto, sem que pudessem demiti-los e recontratá-los, ocasionando-se assim algumas irregularidades, principalmente no critério de escolaridade, em virtude dos salários que já recebiam anteriormente; ..." (fls. 27. Destaquei).
25. Mais tarde, no Processo Administrativo Disciplinar (autos principais, fls. 31/32) esclareceu mais:
a) "...RESPONDEU que houve algumas irregularidades no que diz respeito aos cargos por ocasião das contratações, deixando claro que as irregularidades a que se refere era (sic) em virtude da autonomia da Administração à época, que tinha autonomia para contratar para o cargo que fosse conveniente a Instituição,e como havia necessidade de pessoal especializado para determinados cargos, a Administração contratava, não querendo dizer que havia má fé por parte da Administração e sim dificuldade. Em virtude disso, a Administração não exigia escolaridade do candidato e sim experiência profissional... (fls. 31, autos principais. Destaquei).
b) "QUE perguntado sobre as declarações prestadas com referência ao Plano de 1978se existia uma exigênciarígida sobre escolaridade, RESPONDEU que não existia tal exigência e sim experiência profissional para ingresso nos referidos cargos, tais como Assistente Administrativo Financeiro I, Coordenador de Treinamento I, Assistente Contábil Financeiro II e III, Técnico de Planejamento II e Coordenador de Projetos; Perguntado se poderia existir oneração de custos quando de supostas demissões de servidores RESPONDEU que certamente ocorreria elevados custos aos cofres da União, por que (sic) os contratos teriam que ser rescindidos; (...) Perguntado se com a demissãoe o período de carência para recontratação de servidores afetaria a atividade fim {da Instituição}RESPONDEU que certamente afetaria; (...). Concedida a palavra ao Sr. MARCOS VENICIUS DE OLIVEIRA perguntou ao (sic) 1º Membro se há diferença de escolaridade quanto à nomenclatura dos níveis referente aos cargos citados RESPONDEU que anteriormente não era exigido, antes do Plano de 1985conforme foi citado pelo depoente acima. " (fls. 32, autos principais).
26. Reinquirido em 22/8/97, às fls. 98/101 dos autos principais, o mesmo servidor (...) prestou outros esclarecimentos dos quais ressalto os trechos abaixo:
a) "que não pode afirmar, mas no entanto supõe que no Regulamento de Pessoal anterior ao de 1985, como também o Plano de Cargos anterior, não previam(sic) como pré-requisito a escolaridade compatível para esses cargos específicos da FUNABEM" ...........(fls. 99)
b) "(...) Como não podia ter custo, pegaram a situação anterior e enquadraram no mesmo nível salarial ...;
c) "(...) O que ocorreu foi que o servidor já vinha exercendo aquela função que deveria ser de nível superior, mesmo sem ter escolaridade compatível, foi enquadrado em razão do salário referente a sua função, como Técnico de Nível Superior;" (fls. 99);
d) "eram erros existentes do passado, isto em virtude da necessidade do Órgão em contratar pessoas para cargos específicos da Instituição"....(fls. 99).
e) "Perguntado se o depoente participou da elaboração do Plano de Cargos e Salários de 1985? RESPONDEU que não (...) esclarecendo que o depoente participou apenas do enquadramento do pessoal, fazendo todo o trabalho manualmente, juntamente com {cita servidores que o auxiliaram}; Perguntado ao depoente quando o mesmo declarou às fls. 31 destes autos, que haviam (sic)irregularidades nas contratações quis dizer que a Administração Superior da FUNABEM, não obedecia critérios estabelecidos no Regulamento de Pessoal e Plano de Cargos e Salários ? RESPONDEU que não pode afirmar, mas, no entanto supõe que no Regulamento de Pessoal anterior ao de 1985, como também no Plano de Cargos anterior, não previam como pré-requisito a escolaridade compatível para esses cargos específicos da FUNABEM; (fls. 99)
f) "Perguntado ao depoente como os servidores da ex-CBIA tomaram conhecimento de sua nova situação funcional com a implantação do Plano de 1985; RESPONDEU que foi divulgada uma circular no quadro de avisos do Órgão, além de terem sido enviadas cópias do enquadramento dos servidores para as respectivas chefias tomarem ciência, tendo o depoente tomado conhecimento que o setor de Cadastro e Pagamento solicitou as CTPS dos servidores para atualização da nova situação funcional; Perguntado ao depoente se após a implantação do Plano de 1985 os servidores que foram enquadrados em cargos que exigiam como um dos pré-requisitos a escolaridade acima da que possuíam, procuraram o Setor de Cargose Salários para esclarecimento e possíveis correções? RESPONDEU que o depoente se lembra, não; ... " (fls. 99. São meus os destaques em negrito e as sublinhas)
27. (...),trabalhou na FUNABEM de 1982 a 1993, na Direção de Recursos Humanos que abrangia setores de Cargos e Salários e Benefícios, Recrutamento e Seleção, dentre outros. Participou, não só dos trabalhos de elaboração do Plano de Cargos e Salários de 1985, inclusive com reuniões no Ministério do Trabalho, mas, também, participou da implantação, da execução do Plano. Em seu depoimento de fls. 82/86 dos autos principais, informa:
a) "Perguntado se foi correto o enquadramento dos servidores não obedecendo o critério quanto à escolaridade ? RESPONDEU que não foi, até porque acredita que o Plano não estivesse correto neste aspecto, porque faltaria a ele possuir um item mencionando esses casos que seriam possíveis naquela época; Perguntado porque não foram obedecidos os critérios do Plano quanto à escolaridade? RESPONDEU que considerando que não podiam mudar os salários dos servidores, e também não podiamenquadrar uma pessoa com nível médio, visto que o seu salário estava acima dos demais enquadrados naquele nível" (...) decidiram por enquadrá-los basicamente num cargo que tivesse aquele mesmo salário, vindo a figurar no quadro de Técnico de Nível Superior. (fls. 84. Destaquei);
b) "que reconhece que foi feito errado, embora naquela ocasião não tivesse outra alternativa, sendo que decisão esta foi tomada entre a equipe que trabalhou na aplicação do Plano, de comum acordo com a Administração Superior." (fls. 84);
c) "Perguntado ao depoente quando do enquadramento dos servidores que não tinham escolaridade compatível no quadro permanente nos cargos correspondentes, porque a equipe de trabalho não compôs um quadro específico? RESPONDEU que na época o prazo era exíguo, por isso não tinha tempo em vislumbrar todas as situações, procurando os casos específicos. Ademais, quando o Plano voltou, já aprovado, {a Resolução n.º 457/84}tinham apenas que resolver as situações existentes, com o que o Plano permitia;" (fls. 85);
d) "...no exemplo dado de desvio de função, já que não foi o critério de escolaridade que pesou, poder-se-ia afirmar que somente a experiência técnico profissional foi levada em conta? RESPONDEU que a principal razão do acerto de desvios de função, realmente era a comprovação do que a pessoa executava, com o cargo que detinha, por isso era mencionado como de utilização eventual, podendo assim o critério escolaridade não ter sido considerado fundamental, pelo menos para o caso apresentado como exemplo;"(fls. 86);
28. Às fls. 119/121, quando foi reinquirido, o mesmo (...)esclareceu mais:
"... esclarecendo no entanto que se houve erro considerando que quando foi feito o enquadramento não se tratava de pessoas e sim de cargos, não havendo preocupação com indivíduos naquele momento e sim com a correspondência dos cargos anteriores com os novos propostos; (...) Perquntado ao depoente se foi remetido algum documento ao CNPS, pela equipe que trabalhou no plano, mais propriamente no enquadramento, consultando àquele Órgão se o enquadramento dos servidores poderia ser feito sem atender o critério da escolaridade? RESPONDEU que como já foi dito, naquela ocasião a equipe não se preocupou em nenhum momento com o enquadramento individual e sim, repetindo, com a transformação dos cargos em novos títulos, consequentemente trazendo a reboque os ocupantes daqueles cargos anteriores, ressaltando que a preocupação da Fundação na época foi com os salários já que o custo tinha que ser zero, visto que a Instituição não tinha disponibilidade orçamentária (...) perguntou ao depoente, por meio da Sra. Presidente, o seguinte: Todo órgão público tem um setor de auditoria, certamente tal órgão deveria ter se manifestado em relação aquele trabalho. Houve manifestação formal desse órgão a respeito do resultado dessa implantação? RESPONDEU que não tem lembrança se o Órgão de Auditoria tenha se manifestado, mas se recorda que o chefe da Auditoria era um dos membros do Colegiado, Órgão este onde era apresentado todos os trabalhos desta natureza."(fls. 120. Destaquei)
29. Do que foi dito até agora, percebe-se claramente que tanto as contratações como o enquadramento atenderam às necessidades da entidade e não rigorosamente aos Planos de Cargos e Salários de 1978 e 1985. As Administrações da entidade se preocupavam mais com a experiência profissional do candidato e menos com a escolaridade. Pode-se repetir o que já foi dito no item 23 deste trabalho: para as contratações se exigia a experiência e não a escolaridade. Para o enquadramento, observou-se a equivalência entre os antigos e os novos salários e não o grau de escolaridade do empregado.
30. As servidoras em questão vinham desempenhando há bastante tempo, e não só na entidade, atribuições próprias de cargos de nível superior e todas elas mereceram elogios (Apenso 4, fls. 25, 92, 94, 98. 99, 100, 101, 144, 174, 182; Autos principais, fls. 242/247, etc.) por sua atuação. É extensa a lista de suas participações em trabalhos importantes. Satisfaziam elas os requisitos valorizados pela FUNABEM para a contratação, sempre realizada no interesse da entidade. A isso se acrescente que não podiam ter conhecimento de normas que não foram publicadas. Apresentaram os documentos que se lhes exigiram. Era de presumir-se legal e escorreito o ato dos Administradores que as contrataram, que as promoveram e as reenquadraram. A denominação dos cargos para os quais foram contratadas e/ou promovidas não evidenciava a necessidade de curso superior. Poder-se-ia dizer que, com o enquadramento em 1985, para o cargo de Técnico de Nível Superior, era presumível o conhecimento de que para tal cargo se exigia o terceiro grau de escolaridade. Ainda assim, não vislumbro qualquer ato desonesto no silêncio das acusadas, não só porque o nível superior não implica necessariamente em escolaridade superior (tome-se, como exemplo os atuais cargos Grupo-DAS, Direção e Assessoramento Superiores, para os quais não é imprescindível a existência de escolaridade de nível superior. Igualmente, em diversas ocasiões, ao criar novas categorias, a Administração reclassificou funcionários de nível médio para cargos de nível superior, como por exemplo, à mesma época da implantação do Plano de Cargos e Salários de 1985 da extinta CBIA, o Decreto nº 90.740, de 20/12/84, criou o Grupo-Arquivo junto ao Serviço Público Federal e, em virtude disso, e do disposto na Lei nº 6.546, de 04/7/78, inúmeros servidores de nível médio foram reclassificados como Arquivistas, cargo para o qual se exigia escolaridade de nível superior. A conclusão, evidentemente, não poderia ser a mesma se houvesse nos autos prova irrefutável de que o Plano foi publicado ou distribuído, mediante recibo, aos servidores da entidade. E isso não foi provado e nem mesmo afirmado em qualquer peça do Processo e seus cinco apensos.
31. As servidoras declararam (ver, por exemplo, nos Autos principais, fls. 125 e 129) que, para o enquadramento tiveram que preencher um questionário relativamente às tarefas executadas. De fato, no Apenso 4, às fls. 157/168, juntou-se cópia do documento por elas respondido. Dentre as orientações para a resposta ao extenso questionário consta:
"As tarefas a serem discutidas, são aquelas que você realmente vem executando. Não registre tarefas simplesmente porque pertencem ao seu cargo, registre somente as tarefas que de fato, você realiza" (fls. 157; destaquei).
32. Ora, se era procedimento costumeiro na Administração da entidade a contratação de empregados dando-se preferência, muitas vezes, à experiência e não à comprovação de escolaridade, e se isso era do conhecimento de todos, se não havia publicação que tornasse conhecidos os requisitos para preenchimento de cada cargo, não vejo como possa ser atribuído às quatro servidoras qualquer procedimento desonesto. Saliente-se que no Apenso n.º 1, relação de fls. 263/265, aponta irregularidades na situação de 69 servidores de nível superior, e às fls. 270/272, irregularidades na situação de 82 servidores de nível médio. Num total, portanto, de cento e cinqüenta e um servidores em situação irregular, relativamente ao nível de escolaridade. E nenhum deles (Autos principais, fls. 99, depoimento do servidor responsável pelo enquadramento) procurou o Setor de Cargos e Salários para "esclarecimento e correções".E não o fizeram porque entenderam normal e corriqueiro o procedimento administrativo.
33. Quanto à servidora (...), uma observação em separado, uma vez que detentora de escolaridade de segundo grau, foi a única a ser contratada inicialmente já para cargo de nível superior. Foi admitida, em 18/01/83, para o cargo de Técnico de Planejamento II(contrato de trabalho, às fls. 3 do Apenso 4), cuja denominação, por si só, não indicava a necessidade de curso superior. Conforme declaração de (...), responsável pelo Setor de Cargos e Salários (ver Apenso 1, fls. 27, e autos principais, fls. 31 e fls. 99), na vigência do Plano de 1978, para o cargo de Técnico de Planejamento II, a "Administração não exigia escolaridade do candidato e sim experiência profissional... (ver trechos transcritos nos itens 24, "a", 25 "a" e "b", e 26, "a", deste trabalho). Demonstrou a servidora possuir experiência profissional de mais de trinta anos na área pedagógica (Apenso 4, fls. 5/11 e 38/41) tendo sido, dentre outras funções, Diretora do Ensino Primário na Secretaria de Educação do Rio de Janeiro, assessora pedagógica da Secretaria de Educação do antigo Estado da Guanabara (1965 e 1975/1979), além de ter colaborado com o Conselho Estadual de Educação (1972) e com o Conselho Federal de Educação (1976). Foi nomeada pelo Exmº Sr. Ministro de Estado da Educação, para exercer função de confiança, código LT-DAS-101.1, no Ministério (Portaria n.º 403, de 9/6/86; DOU 10/6/86, Seção II, p. 2.884. Apenso 4, fls. 29). Além de tudo isso, acrescente-se que a servidora concluiu o curso normal pelo Instituto de Educação do antigo Distrito Federal em 29/12/48. Nessa época, os detentores de diploma semelhante podiam ser diretores, inspetores, supervisores, etc., cargos que, mais tarde pela Lei n.º 5.692, de 11/8/71, que fixou "Diretrizes e Bases para o ensino de 1º e 2º graus ...", passaram a ser exercidos privativamente pelos detentores de diploma de terceiro grau, de licenciatura plena ou curta em áreas específicas. Mas esta Lei, no art. 84, declarou "ressalvados os direitos dos atuais diretores, inspetores, orientadores e administradores de estabelecimentos de ensino, estáveis no serviço público, antes da vigência da (...) Lei." Em virtude dessa ressalva, os que ocupavam tais funções foram, no Estado do Rio de Janeiro (Decreto/RJ n.º 4.632, de 30/9/81; fls. 172 do Apenso 1), enquadrados na Categoria Funcional de Supervisor Educacional, para a qual se exigia curso superior completo. Lei Estadual posterior n.º 1.026, de 06/9/86 assegurou aos portadores daqueles antigos diplomas de curso normal a classificação de "Especialista em Educação", cargo para o qual se exigia e se exige curso superior completo. E foi nessa categoria que a servidora foi aposentada no serviço público carioca (fls. 199, Apenso 1).
34. Também quanto à servidora (...), um registro a propósito da controvérsia, no curso do Processo Administrativo, quanto à sua declaração, já à época da contratação para cargo de nível médio, de possuir curso superior. Tal dado, ou a inexistência dele, como foi demonstrado nos itens acima, não era considerado relevante pela entidade, quer para a contratação, a promoção ou o enquadramento. Não se deve atribuir valor além do devido à sua obstinação em reiterar possuir formação superior, inobstante o curso não ter sido reconhecido, assim como a Faculdade que o ministrara. Essa sua obstinação se deveu ao "animus defendendi" e não se podia exigir dela, enquanto acusada, comportamento que não fosse de defesa. Cópias do diploma, da declaração de conclusão do curso e aproveitamento expedida pela Faculdade, do histórico escolar com as notas obtidas, da carga horária e do conteúdo das disciplinas cursadas (Apenso 4, fls. 109/122) foram anexadas aos autos, para comprovar, pelo menos, que ela havia frenqüentado e concluído curso superior. Se não era detentora de diploma válido, tinha, pelo menos a experiência e formação cultural de nível superior. E a experiência, na vigência do Plano de 1978, era o que importava para a Administração. A denominação do cargo para o qual foi promovida em 1982, Assistente Contábil Financeiro II, não evidenciava a necessidade do terceiro grau de escolaridade. O enquadramento, como ficou demonstrado, teve como parâmetro, a equivalência salarial entre o antigo e o novo cargo, sem qualquer atenção ao grau de escolaridade.
35. O contrato de trabalho assinado pelas servidoras não especificava as exigências para a contratação. E exigiam delas a execução, inclusive de tarefas que não se enquadrassem nas atribuições dos cargos para os quais eram contratadas. Na inexistência, repito, de publicação dos Planos de Cargos e Salários de 1978 e 1985, cabia, exclusivamente à Direção avaliar o preenchimento dos requisitos. Às servidoras não pode ser imputada a conivência na prática dos atos irregulares. Alías, frise-se, as irregularidades administrativas constatadas foram tantas que levaram a Presidente da Comissão encarregada do Processo Administrativo Disciplinar a consignar em seu Relatório:
"Os parágrafos estratificados do depoimento de (...), anteriormente mencionado demonstram claramente o despreparo dos dirigentes e/ou chefes do Setor de Recursos Humanos da ex-FCBIA, bem como deixam patente o total desrespeito as normas vigentes à época, principalmente no que se refere à contratação, promoção e enquadramento de pessoal. Desta forma, é que s.m.j. a comissão sugere que o Sr. (...) e os outros que à época faziam parte de administração da ex-FCBIA, sejam também responsabilizados em procedimento apuratório cabível." (Fls. 261 dos autos principais. Destaquei)
36. Para que não se pense terem sido apenas as quatro servidoras de que tratam estes autos enquadradas incorretamente, saliente-se, uma vez mais, que no Apenso n.º 1, relação de fls. 263/265, aponta irregularidades na situação de 69 servidores de nível superior, e às fls. 270/272, irregularidades na situação de 82 servidores de nível médio. Num total, portanto, de cento e cinqüenta e um servidores em situação irregular, relativamente ao nível de escolaridade. Mas, com o término do prazo de inventariança da extinta CBIA, encaminhados os autos ao Ministério da Justiça, a Consultoria Jurídica constatou que, dentre os 69 servidores sem o diploma de nível superior, oito deles haviam sido redistribuídos para o Ministério. Em 27/6/97, pela Portaria/SE/MJ n.º 362, o Sr. Secretário Executivo do Ministério determinou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar para apurar a responsabilidades apenas das quatro servidoras em questão pela prática das irregularidades constatadas.
V - CONCLUSÃO
37. De todo o exposto, embora compreenda a lisura do procedimento da Comissão processante e os altos propósitos de que estavam imbuídos seus membros, embora mereça registro o perfeito cumprimento das normas processuais e as diversas diligências determinadas, não posso concordar com a sua conclusão. Faltou à Comissão a exata percepção do conceito da infração de improbidade que exige do infrator o conhecimento real ou presumido das normas ditas violadas. Não vislumbro procedimento desonesto nem amoral na conduta das servidoras acusadas.
38. Em suma, cabe registrar que a conclusão da Comissão não está de acordo com as provas coletadas, sobretudo quando patentes a não publicação dos Planos de Cargos e Salários de 1978 e 1985 e a inexistência, no contrato de trabalho ou em qualquer outro documento entregue às servidoras, de menção aos requisitos exigidos para os cargos para os quais foram contratadas e/ou promovidas e enquadradas; quando inequivocadamente demonstrado o modo de atuar das diversas Administrações da entidade, que, tendo em vista a necessidade da instituição, valorizavam mais o requisito de experiência em detrimento da exigência de escolaridade. Não tendo ficado provada a desnonestidade ou imoralidade no procedimento das servidoras, não se lhes há de aplicar a punição extrema.
39. Por último um registro: os atos irregulares eram passíveis de anulação independentemente do curso do processo administrativo. E isto foi sugerido ainda durante a Sindicância. Pela proposta encaminhada à Presidência da República, as servidoras continuam titulares do cargo de Técnico de Nível Superior (Autos principais, fls. 313/322). Os atos eram passíveis de anulação. Não o são mais. Visando à segurança das relações jurídicas, o art. 54 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõe:
"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."
40. No caso, não ficou evidenciada a má-fé das servidoras. O último ato, o enquadramento ocorreu em 1985. Qualquer que seja a medida administrativa a ser tomada como exercício do direito de anular, não resta dúvida o decurso do prazo estabelecido. A decadência já se operou.
41. Pelo arquivamento dos autos.
42. À consideração superior.
Brasília, 19 de agosto de 1999.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União
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PARECER: GQ - 200
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 10.9.99". Parecer não publicado.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-200 AGU 19/08/1999
Data Adoto: Data Aprovo:
10/09/1999 10/09/1999

Ementa

Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente. I - Improbidade administrativa é ato necessariamente doloso e requer do agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta. II - Não provada a improbidade administrativa das servidoras, por conivência com as irregularidades praticadas pela Administração da entidade, não se há de aplicar as penas extremas de demissão às que se encontram na ativa e de cassação de aposentadorias às inativadas. III - Pelo arquivamento.

Assunto

Processo Administrativo Disciplinar que conclui pela demissão e cassação de aposentadoria.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::