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PROCESSO Nº 00400.002203/2016-01

INTERESSADO: Casa Civil da Presidência da República

PARECER Nº GMF-05(*)

Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73,
de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N.
0001/2017/GAB/CGU/AGU e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO
SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40
da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria
versada.

Em 19 de julho de 2017.

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA

Advogada-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da
República exarou o seguinte despacho. "Aprovo. Em 17-VII-2017
PARECER N. 001/2017/GAB/CGU/AGU
PROCESSO: 00400.002203/2016-01
INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚ-
BLICA

I. O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido no
julgamento da PET 3.388/RR, fixou as "salvaguardas
institucionais às terras indígenas", as quais constituem
normas decorrentes da interpretação da Constituição e,
portanto, devem ser seguidas em todos os processos de
demarcação de terras indígenas.

II. A Administração Pública Federal, direta e indireta,
deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento, em
todos os processos de demarcação de terras indígenas,
às condições fixadas na decisão do Supremo Tribunal
Federal na PET 3.388/RR, em consonância com o que
também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão
proferido no julgamento dos Embargos de Declaração
(PET-ED 3.388/RR).

Exma. Sra. Advogada-Geral da União,

Um dos temas mais questionados em relação à atuação desta
Advocacia-Geral da União diz respeito à edição da Portaria AGU n.
303, de 2012. O ato normativo é alvo de críticas não apenas em
relação à sua validade, levando em consideração o seu conteúdo
material, mas também à sua eficácia, tendo em vista as dúvidas que,
desde a sua edição e especialmente em razão da série de atos posteriores
que suspenderam os seus efeitos, sempre foram suscitadas em
torno de sua aplicabilidade e efetividade.

A Portaria AGU n. 303, de 16 de julho de 2012, foi editada
com o conhecido propósito de normatizar a atuação das unidades da
Advocacia-Geral da União quanto à interpretação e aplicação das
denominadas salvaguardas institucionais fixadas pelo Supremo Tribunal
Federal na decisão proferida na Petição n. 3.388 ("caso Raposa
Serra do Sol") (1), de modo a determinar a sua observância e aplicação
uniforme por parte dos órgãos jurídicos da Administração Pública
Federal nos processos de demarcação de terras indígenas(2).

Alvo de contestações logo no início de sua vigência(3), a
portaria teve seus efeitos suspensos pela Portaria AGU n. 308, de 25
de julho de 2012, e, posteriormente, em razão da oposição de diversos
embargos de declaração ao acórdão do STF na PET n. 3.388/RR, a
Portaria AGU n. 415, de 17 de setembro de 2012, fixou o termo
inicial de sua vigência para o dia seguinte ao da publicação do
acórdão que então ainda viria a ser proferido nos referidos embargos
(4).

Após o julgamento e a publicação do acórdão do STF nos
embargos de declaração(5), foi editada a Portaria AGU n. 27, de 07 de
fevereiro de 2014, a qual determinou à Consultoria-Geral da União e
à Secretaria-Geral de Contencioso a análise da adequação do conteúdo
da Portaria AGU n. 303/2012 aos termos da decisão final
proferida pelo Tribunal(6). A partir de então, instaurou-se a controvérsia
- a qual envolveu diversos órgãos da Administração Pública,
especialmente a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), e da Advocacia-
Geral da União, especificamente a Procuradoria Federal Especializada
junto à FUNAI (PFE/FUNAI), a Consultoria Jurídica junto
ao Ministério da Justiça (CONJUR/MJ/CGU/AGU), a Secretaria-
Geral de Contencioso e a Consultoria-Geral da União - sobre a
vigência e a eficácia da portaria em questão(7). Diversos processos
chegaram a ser abertos para tratar dessa controvérsia(8) e, em alguns
dos posicionamentos que visaram solucionar a divergência, chegou a
prevalecer a tese de que, após a apreciação definitiva do STF no
julgamento dos embargos de declaração, a Portaria AGU n. 303
estaria em vigor e com plena eficácia.

Porém, em 11 de maio de 2016, o Advogado-Geral da União,
por meio do Despacho n. 358/2016/GABAGU/AGU(9), estabeleceu
que, enquanto os estudos requeridos por meio da Portaria AGU n.
27/2014 não fossem concluídos, a Portaria AGU n. 303/2012 deveria
permanecer com sua eficácia suspensa.

A subsistência dessa controvérsia no âmbito da Advocacia-
Geral da União chegou a reverberar no Supremo Tribunal
Federal. Alguns Ministros se pronunciaram sobre o tema
em julgamentos sobre processos envolvendo a demarcação de
outras terras indígenas. Na maioria das vezes, exigiram uma
solução para a questão, no sentido de se pacificar o tema de
acordo com o que decidido pela Corte na PET n. 3.388/RR. Nos
debates ocorridos na apreciação do RMS n. 29.087/DF, o Ministro
Celso de Mello concluiu de modo muito contundente:

"Altamente conveniente, desse modo, que o eminente Advogado-
Geral da União restabeleça a vigência da Portaria
AGU n. 303/2012, suspensa desde a edição da Portaria
AGU n. 308/2012 e posteriores alterações, em ordem a adequar
ao julgamento plenário da PET 3.388/RR a atuação
dos órgãos jurídicos da FUNAI e da própria União Federal,
sempre que se tratar de demarcação administrativa de terras
indígenas".

Em razão de todos os problemas relacionados à forma da
Portaria AGU n. 303/2012, faz-se premente e necessário que o seu
conteúdo normativo, que simplesmente reproduz a decisão do STF na
PET n. 3.388/RR, seja incorporado por parecer jurídico emanado
desta Advocacia-Geral da União, o qual, uma vez aprovado pelo
Presidente da República, possa ter os devidos efeitos vinculantes em
relação a todos os órgãos da Administração Pública Federal.

O presente parecer, elaborado com base nos artigos 40 e 41
da Lei Complementar n. 73, de 1993(10), para ser submetido à aprovação
do Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo de
determinar a observância, por parte da Administração Pública Federal,
direta e indireta, do conteúdo da decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na PET n. 3.388/RR, especialmente das salvaguardas
institucionais às terras indígenas.

1. A importância da decisão do STF na PET 3.388 e a participação
indígena no processo

O caso Raposa Serra do Sol é um marco na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Certamente, constitui um dos julgamentos
mais importantes da história recente da Suprema Corte brasileira, não
apenas por seu relevante significado jurídico e político, mas pela alta
complexidade das questões sociais, culturais, antropológicas e federativas
envolvidas nesse difícil e distinto caso de demarcação de
terra indígena.

A Corte sempre esteve consciente de que os desafios levantados
pelos problemas suscitados no processo da PET n. 3.888
não poderiam ser solucionados com a lógica disjuntiva própria dos
pronunciamentos de simples procedência ou improcedência da ação.
O caso estava realmente a cobrar soluções diferenciadas, que tentassem
oferecer respostas seguras para a definição do quadro jurídicoinstitucional
da demarcação da terra indígena e, ao mesmo tempo,
pudessem equacionar os diversificados fatores sociais e culturais nele
imbricados.

A elevada responsabilidade e o sério compromisso políticoinstitucional
assumido pelos Ministros naquele julgamento foi evidenciada
nas reflexões finais do então Presidente da Corte, o Ministro
Gilmar Mendes, da seguinte forma:

"O caso Raposa Serra do Sol é, certamente, um dos mais
difíceis e complexos já enfrentados por esta Corte em toda a
sua história. Os múltiplos e diversificados fatores sociais
envolvidos numa imbricada teia de questões antropológicas,
políticas e federativas faz desse julgamento um marco em
nossa jurisprudência constitucional.

Não há respostas precisas e diretas para o problema apresentado
ao Tribunal. Soluções de improcedência ou procedência,
total ou parcial, dos pedidos apresentados, não
abarcam a totalidade das questões suscitadas em toda a sua
complexidade e diversidade.

A decisão que tomamos hoje, portanto, deve também estar
voltada para o futuro. Não devemos apenas mirar nossa
atenção retrospectiva para quase três décadas de conflitos
nesse difícil processo de demarcação da terra indígena Raposa
Serra do Sol. Devemos, isso sim, deixar fundadas as
bases jurídicas para o contínuo reconhecimento aos povos
indígenas das terras que tradicionalmente ocupam.

Essa é a lição que temos a oportunidade de deixar assentada
no julgamento de hoje. Temos o dever de, em nome da
Constituição e de sua força normativa, fixar os parâmetros
para que o Estado brasileiro - não apenas a União, mas a
federação em seu conjunto - efetive os direitos fundamentais
indígenas por meio dos processos de demarcação.
A decisão de hoje, dessa forma, tem um inegável cunho
pedagógico que não podemos menosprezar. As considerações
que fiz após muito refletir sobre o problema - inclusive por
meio de verificação in loco de suas reais dimensões -, levam
em conta esse conteúdo propedêutico que nossa decisão pode
assumir em relação a outros processos de demarcação.

Assim, não pretendo, de maneira alguma, impor soluções
definitivas e exatas para os problemas enfrentados. Analiso
todas as questões que no processo foram suscitadas e aceno,
com isso, para o futuro, numa hermenêutica que leva em
conta um 'pensamento de possibilidades' (Häberle)".

A definição jurisprudencial das denominadas "salvaguardas
institucionais" às terras indígenas é o resultado de um longo e reflexivo
trabalho de um colegiado de magistrados que, ciente de sua
difícil missão institucional, procurou compreender as múltiplas perspectivas
sociais apresentadas no caso, inclusive mediante visitas in
loco à terra indígena, e assim equacionar todas as questões jurídicas
envolvidas, com o claro e consciente objetivo de estabelecer um marco
constitucional para a proteção dos direitos dos índios à suas terras.
Um quadro jurídico-constitucional que, ao oferecer uma resposta para
o caso concreto, ao mesmo tempo representaria, com inegável conteúdo
propedêutico, o parâmetro normativo geral para garantir a segurança
jurídica e a efetividade dos direitos indígenas em futuros
processos de demarcação. Uma decisão que, como ressaltou o Ministro
Gilmar Mendes, deveria também "estar voltada para o futuro",
deixando "fundadas as bases jurídicas para o contínuo reconhecimento
aos povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupam".

Apesar de estar na incumbência primordial do colegiado de
magistrados, a construção jurisprudencial das salvaguardas institucionais
às terras indígenas foi realizada no âmbito de um processo judicial
aberto às múltiplas vozes sociais, mediante mecanismos dialógicos de
participação e de representação inclusiva de entidades e segmentos interessados
no deslinde da questão. Ingressaram no processo não apenas
as partes, o Ministério Público, o Estado de Roraima e, especialmente,
a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), como igualmente diversas
comunidades indígenas, a exemplo da Comunidade Indígena Barro (petição
n. 68.192), da Comunidade Indígena Socó (petição n. 70.151), e
de diversas outras (Maturuca, Jawari, Tamanduá, Jacarezinho, Manalai).
Muitos destes, apesar de terem ingressado no feito após encerrada
a fase de instrução (na qualidade de assistentes simples), tiveram ampla
oportunidade e possibilidade de levar seus argumentos à consideração
do colegiado, mediante petições, memoriais, etc; e efetivamente tiveram
suas razões levadas em conta nos pronunciamentos do Tribunal.
Um dos momentos marcantes do julgamento, inclusive, foi a primeira
sustentação oral na história proferida por uma mulher indígena, Joênia
Batista de Carvalho (Joênia Wapixana), no Plenário da Suprema Corte,
na defesa dos direitos e interesses das comunidades indígenas.

É sabido que uma das mais importantes conquistas dos povos
indígenas está hoje plasmada na garantia da consulta prévia e da
participação efetiva das comunidades em processos decisórios estatais
que envolvam seus interesses, como assegurado pela Convenção n.
169, da Organização Internacional do Trabalho, internalizada no Direito
Brasileiro pelo Decreto Legislativo n. 143/2002 e pelo Decreto
Presidencial n. 5.051/2014(11). O direito à inclusão participativa dos
índios nos processos estatais, não obstante, pode ser consagrado e
efetivado de distintos modos, dependendo das características dos atos
e procedimentos envolvidos, assim como das finalidades públicas
almejadas, dos temas relacionados e de outros interesses e direitos
conflitantes. O STF definiu que "esse direito de participação não é
absoluto" e que "certos interesses também podem excepcionar ou
limitar, sob certas condições, o procedimento de consulta prévia",
como por exemplo a "defesa nacional" (12). Como ressaltou o Ministro
Luis Roberto Barroso, na ocasião do julgamento dos Embargos de
Declaração na PET n. 3.388, "o acórdão não infirma os termos da
Convenção n. 169/OIT, mas apenas destaca que, em linha de princípio,
o direito de prévia consulta deve ceder diante de questões
estratégicas relacionadas à defesa nacional".

As salvaguardas institucionais são resultado de uma construção
dialética, porém no bojo de um processo judicial, o que não requer,
impreterivelmente, a observância do requisito participativo indígena,
na conceituação e na dimensão significativa presentes na Convenção n.
169/OIT. Isso se aplica tanto à construção judicial das salvaguardas
institucionais, efetivada pelo colegiado do STF, como à definição normativa
de algumas das condicionantes institucionais que elas representam,
que dispensaram essa participação e, a critério do próprio
Tribunal, não implicaram qualquer ofensa aos ditames da referida convenção
internacional. Assim, não se pode afirmar que a definição dessas
condicionantes às demarcações de terras ocorreu sem qualquer tipo
de participação das comunidades indígenas. Subordinada às limitações
institucionais próprias dos procedimentos judiciais, a participação indígena
se efetivou condicionada aos atos e formas do processo jurisdicional,
assim como a definição em si das salvaguardas institucionais,
como atestado pela própria Corte, não implicou violação ao
direito de participação indígena previsto no documento internacional.

Ademais, como também consolidado pelo STF, a importância
da participação indígena "não significa que as decisões dependam
formalmente da aceitação das comunidades indígenas como
requisito de validade" (13). Assim, como deixou registrado o Ministro
Luis Roberto Barroso, "os índios devem ser ouvidos e seus interesses
devem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai,
porém, que a deliberação tomada, ao final, só possa valer se contar
com a sua aquiescência. Em uma democracia, as divergências são
normais e esperadas. Nenhum indivíduo ou grupo social tem o direito
subjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado. Não é esse tipo
de prerrogativa que a Constituição atribuiu aos índios".

2. As salvaguardas institucionais como normas decorrentes da
interpretação da Constituição

O raciocínio jurídico comumente desenvolvido pelas Cortes
Constitucionais contempla, em sua essência, a extração de normas dos
diversos dispositivos da Constituição. O texto constitucional, em seu
estado bruto e de múltiplos significados potenciais, é submetido a processos
hermenêuticos de compreensão, análise, verificação e construção
interpretativa de precisos sentidos normativos que poderão ser aplicados
como solução para os casos sob julgamento. A interpretação constitucional,
em suma, visa apreender os significados normativos do texto
da Constituição e, dessa forma, definir as normas constitucionais(14).

Muitas vezes, as características dos casos submetidos às Cortes,
normalmente qualificados por conflitos de interesses de alta complexidade
que suscitam uma gama de possibilidades e respostas dispostas
em textos de múltiplos sentidos diferenciados e que colidem
entre si, exigem dos intérpretes (do colegiado de magistrados) um
esforço hermenêutico no sentido da compreensão holística do contexto
interpretativo, do conhecimento sistemático e da apreensão tópica
ou problemática do caso, o que pode levar a processos de
interpretação criativa(15) ou de superinterpretação (16) dos textos e,
com isso, à construção de significados antes não observados ou compreendidos.

Essa construção interpretativa sobre o texto da Constituição é
tarefa comum a qualquer Corte Constitucional(17) e a jurisprudência
do STF está repleta de decisões que empreenderam interpretações
criativas das disposições constitucionais em questões relacionadas ao
aborto de fetos anencéfalos(18), reconhecimento das uniões homoafetivas(
19), ao racismo e ao anti-semitismo(20), fidelidade partidária(21),
à proibição de nepotismo na administração pública(22), pesquisas científicas
com células embrionárias humanas(23), entre várias outras.

As difíceis e complexas questões jurídicas e sociais envolvidas
no caso Raposa Serra do Sol exigiram do Supremo Tribunal
Federal o desenvolvimento de processos de interpretação criativa da
Constituição, especialmente de seus artigos 231 e 232, que perfazem
o sistema de direitos e garantias fundamentais dos índios. Assim era
de se esperar, tendo em vista o conturbado histórico de quase três
décadas de infindáveis conflitos em torno da terra indígena, um complicado
contexto social e político que tornou premente e necessária a
construção interpretativa, a partir do texto constitucional, das dezenove
salvaguardas institucionais às terras indígenas, no intuito de
definir um quadro normativo constitucional que pudesse oferecer segurança
jurídica aos processos de demarcação das terras e, assim,
efetivar os direitos fundamentais dos índios.

As denominadas salvaguardas institucionais às terras indígenas,
portanto, nada mais são do que normas decorrentes da interpretação
do texto da Constituição, especialmente dos artigos 231 e
232, realizada pelo Supremo Tribunal Federal. Como esclareceu o
Ministro Luis Roberto Barroso, "as condições em tela são elementos
que a maioria dos Ministros considerou pressupostos para o reconhecimento
da demarcação válida, notadamente por decorrerem essencialmente
da própria Constituição. Na prática, sua inserção no
acórdão pode ser lida da seguinte forma: se o fundamento para se
reconhecer a validade da demarcação é o sistema constitucional, a
Corte achou por bem explicitar não apenas esse resultado isoladamente,
mas também as diretrizes desse mesmo sistema que conferem
substância ao usufruto indígena e o compatibilizam com outros elementos
igualmente protegidos pela Constituição" (24).

Na qualidade de normas jurídicas, as salvaguardas institucionais
representam as premissas do raciocínio jurídico desenvolvido
pelo Supremo Tribunal Federal para a solução do caso Raposa Serra
do Sol. Na forma do raciocínio lógico dedutivo (modus ponens), as
premissas fornecem o fundamento ou a base para, através das inferências
estabelecidas, chegar-se às conclusões. Na argumentação
jurídica, as premissas jurídicas podem ter o seu conteúdo material
definido pelo tribunal, o qual pode empreender processos interpretativos
para a construção das razões materiais para a decisão, a partir
dos textos normativos e demais fontes do direito. É assim que se
estrutura, basicamente, as argumentações jurídicas desenvolvidas em
decisões judiciais.

No âmbito da teoria geral da argumentação, foi Stephen
Toulmin (25) quem consagrou a estrutura da argumentação, ao construir
um esquema estrutural válido para todo argumento, independentemente
do campo da argumentação, e assim tornar mais claros,
em relação ao tradicional esquema lógico dedutivo (baseado no esquema
simples de premissas e conclusão), os elementos do argumento
e as fases de uma argumentação. Para Toulmin, todo argumento
possui sempre os seguintes elementos, que compõem a sua forma ou
a sua estrutura (layout): 1)o ponto de partida da argumentação, isto é,
a pretensão inicialmente determinada, que coincide com a conclusão
que se tenta fixar ou estabelecer (claim - C); 2)os elementos justificatórios
que servem de base para a alegação realizada, denominados
de dados ou simplesmente razões (grounds - G); 3)as proposições
gerais (regras, princípios, enunciados, etc.) que permitem
realizar inferências e passar dos dados ou das razões à conclusão,
denominadas garantias (warrant - W). Esses são os elementos básicos
de um argumento simples, cuja estrutura mais complexa envolve
outros elementos(26), entre os quais sobressai o respaldo (backing - B)
da garantia, isto é, o fundamento que assegura a vigência e autoridade
da garantia.

No raciocínio desenvolvido no julgamento da PET n.
3.388/RR, presentes os elementos ou dados apresentados no caso, o
Tribunal identifica, por meio de construção interpretativa, as proposições
gerais ou garantias - isto é, os enunciados normativos representados
pelas denominadas salvaguardas institucionais - que lhe
permitirão chegar às soluções ou conclusões, sempre com respaldo na
autoridade da Constituição (especificamente das disposições dos artigos
231 e 232).

Assim, a decisão do STF no caso Raposa Serra do Sol possui
uma estrutura argumentativa que está composta, no âmbito das premissas
materiais de base ou das garantias, pelas denominadas salvaguardas institucionais,
isto é, as condicionantes institucionais aos processos demarcatórios
das terras indígenas, na qualidade de normas construídas interpretativamente
pelo Tribunal, a partir do texto da Constituição de 1988.

Essa característica do raciocínio judicial empreendido no caso
está assim esclarecida pelo próprio Tribunal. No julgamento dos
Embargos de Declaração na PET n. 3.388, o Ministro Teori Zavascki,
ao explicar a função das salvaguardas institucionais na fundamentação
da decisão, destacou que "tais condicionantes representam, na
verdade, os fundamentos jurídicos adotados como pressupostos para a
conclusão, que foi pela procedência parcial do pedido".

Portanto, na qualidade de normas que serviram de premissas
ou garantias para a decisão, as salvaguardas institucionais não representam
nenhuma anomalia no comportamento judicial ou qualquer
extravagância em um processo natural e comum de interpretação e
aplicação da Constituição por parte do STF, seguindo um iter interpretativo
e argumentativo de comum estrutura. A sua inserção e
destaque na parte dispositiva da decisão apenas revela a intenção da
Corte de fixá-las definitivamente como normas definidoras de um
regime jurídico para a demarcação de terras indígenas.

3. A intenção do STF em dar aplicabilidade geral às salvaguardas
institucionais

A existência de um modelo seriatim de prática deliberativa e
de decisão colegiada no Supremo Tribunal Federal - o qual permite
que cada magistrado pronuncie seu posicionamento individual, com
suas próprias razões de decidir, as quais serão ao final apenas agregadas
no acórdão - muitas vezes cria obstáculos para a identificação
precisa das ratio decidendi e das reais intenções do colegiado ao
adotar determinada solução para o caso(27).

Apesar da grande extensão e da complexidade do acórdão
proferido na PET n. 3.388, com as diversas razões explanadas individualmente
por cada um dos magistrados que participaram da
deliberação, os fundamentos da decisão no caso Raposa Serra do Sol
foram objeto de suficientes esclarecimentos posteriores por parte do
próprio Tribunal, tanto no julgamento dos embargos de declaração
(PET-ED n. 3.388/RR) como de outros processos que envolveram
questões relacionadas à demarcação de terras indígenas (por exemplo:
RMS 29.087/DF).

Os materiais que hoje podem ser coletados na jurisprudência
do STF fornecem claros e precisos fundamentos para se concluir que,
de fato, o Tribunal fixou as denominadas salvaguardas institucionais
com a deliberada intenção de que elas pudessem definir um verdadeiro
regime jurídico, formado por normas constitucionais decorrentes
da interpretação dos artigos 231 e 232 da Constituição, que
estabelecesse uma série de condicionantes não apenas para a solução
do caso Raposa Serra do Sol, mas igualmente para todo e qualquer
processo de demarcação de terras indígenas no Brasil.

No julgamento do RMS 29.087/DF, o Ministro Gilmar Mendes
deixou enfatizado que "na PET 3.388, o Supremo Tribunal Federal
estipulou uma série de fundamentos e salvaguardas institucionais
relativos à demarcação de terras indígenas". Trata-se, como
asseverou o Ministro, "de orientações não apenas direcionadas a esse
caso específico, mas a todos os processos sobre o mesmo tema". E
adiante ressalta, de modo contundente, que "o precedente de Raposa
Serra do Sol não se dirige apenas ao caso de Raposa Serra do Sol.
Basta ler os enunciados para saber que muitos deles não se aplicam à
Raposa Serra do Sol, até porque já estava realizado".

De fato, algumas das salvaguardas institucionais não foram
estabelecidas em razão do caso concreto, mas mediante interpretação
do texto constitucional com vistas à fixação de regras gerais para
todos os processos demarcatórios. Como reconhecido pela Procuradoria-
Geral da República na peça de embargos de declaração à PET n.
3.388, "a maior parte das questões abordadas nas referidas condições
não guarda qualquer relação com o objeto específico da lide".

Assim, para além do caso concreto, as salvaguardas institucionais
constituem comandos gerais direcionados à atuação dos
órgãos estatais nos processos de demarcação de terras indígenas. Elas
foram construídas interpretativamente, a partir da Constituição, com
esse propósito muito claro e definido.

Essa é, igualmente, a posição do Ministro Celso de Mello,
externada no julgamento do RMS n. 29.087/DF. Nas palavras do
Ministro: "É importante enfatizar, neste ponto, que essas diretrizes,
tais como definidas pelo Supremo Tribunal Federal, acentuam a força
normativa da Constituição Federal, pois derivam, essencialmente, do
próprio texto de nossa Lei Fundamental". Em seguida então esclarece
o Ministro: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os
embargos de declaração opostos ao acórdão proferido na PET
3.388/RR, reafirmou a extração eminentemente constitucional desses
requisitos, assinalando-lhes a condição de pressupostos legitimadores
da validade do procedimento administrativo de demarcação das terras
indígenas".

Também a Ministra Cármen Lúcia, ao se pronunciar sobre o
tema no acórdão do RMS n. 29.087/DF, esclareceu que "naquela
assentada de 19.3.2009, este Supremo Tribunal Federal concluiu o
julgamento daquela Petição 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol)" e
que, "pela 'superlativa importância histórico-cultural da causa', examinou-
se o regime jurídico constitucional de demarcação de terras
indígenas no Brasil e fixaram-se as balizas a serem observadas naquele
processo demarcatório". Assim, segundo a Ministra, "erigiramse,
naquela oportunidade, salvaguardas institucionais intrinsecamente
relacionadas e complementares que assegurariam a validade daquela
demarcação e serviriam de norte para as futuras". E, mais a frente, a
Ministra conclui que "fixou-se que os pressupostos erigidos naquela
decisão para o reconhecimento da validade da demarcação realizada
em Roraima decorreriam da Constituição da República, pelo que tais
condicionantes ou diretrizes lá delineadas haveriam de ser consideradas
em casos futuros, especialmente pela força jurídico-constitucional
do precedente histórico".

A aplicabilidade geral das salvaguardas institucionais, portanto,
decorre de seu próprio processo de construção interpretativa, no
qual, como alegado e esclarecido pelos próprios Ministros, foi guiado
por esse intuito de estabelecer um regime jurídico para todas as
demarcações. As condicionantes institucionais por elas estabelecidas
compõem um verdadeiro sistema normativo, fundado nos artigos 231
e 232 da Constituição, que pode fornecer um parâmetro seguro para
os processos demarcatórios das terras indígenas.

4. Os efeitos da decisão do STF na PET 3.388

Apesar de terem sido construídas para desenvolver aplicabilidade
geral, as salvaguardas institucionais e, em suma, a parte
dispositiva da decisão na PET n. 3.388/RR, formalmente só produzem
efeitos vinculantes para o caso Raposa Serra do Sol. Foi o que
afirmou o próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos
de Declaração, reconhecendo que, por se tratar de uma ação
popular e, dessa forma, de um processo de caráter subjetivo submetido
a regras e procedimentos específicos, os efeitos do acórdão
somente poderiam ter incidência para a solução do caso concreto, os
denominados efeitos inter partes.

Assim, as condicionantes institucionais integram o objeto da
decisão e fazem coisa julgada material em relação ao caso Raposa
Serra do Sol, de modo que a validade dos atos e procedimentos
demarcatórios não poderá mais ser rediscutida em outros processos,
devendo ser observada e respeitada por todos.

Quanto aos efeitos temporais, a decisão contém implícita a
cláusula rebus sic stantibus, o que faz com que as salvaguardas
institucionais permaneçam válidas enquanto permanecer imutável o
estado de fato e de direito levado em conta no julgamento, ficando
sempre vulneráveis à eventual atuação futura do legislador, no plano
constitucional ou infraconstitucional, no sentido da criação de novas
condicionantes e do estabelecimento de outro regime jurídico da
demarcação de terras indígenas(28).

Além desses efeitos formais intrínsecos, não se pode desconsiderar
a elevada carga argumentativa e decisória presente no
acórdão da PET n. 3.388, que a impregna de uma qualificada vis
expansiva e configura um precedente com força persuasiva suficiente
para traçar diretrizes para outros casos e, assim, condicionar a atuação
dos atores estatais em outros processos de demarcação de terras
indígenas.

Foi essa a intenção manifestada pelo próprio Tribunal ao
esclarecer o significado de sua própria decisão no caso Raposa Serra
do Sol. Essa natural vis expansiva, inclusive, integra todas as decisões
de uma Corte Suprema em casos emblemáticos ou leading cases como
esse. Como afirmou contundentemente o Ministro Roberto Barroso,
em seu voto condutor da decisão da Corte nos Embargos de Declaração
na PET n. 3.388, seria equivocado "afirmar que as decisões
do Supremo Tribunal Federal se limitariam a resolver casos concretos,
sem qualquer repercussão sobre outras situações. Ao contrário, a ausência
de vinculação formal não tem impedido que, nos últimos anos,
a jurisprudência da Corte venha exercendo o papel de construir o
sentido das normas constitucionais, estabelecendo diretrizes que têm
sido observadas pelos demais juízos e órgãos do Poder Público de
forma geral". O Ministro Cezar Peluso também deixou expressa essa
conclusão em seu voto na PET n. 3.388, ao afirmar que "a postura que
esta Corte está tomando hoje não é de julgamento de um caso qualquer,
cujos efeitos se exaurem em âmbito mais ou menos limitado,
mas é autêntico caso-padrão, ou leading case, que traça diretrizes não
apenas para solução da hipótese, mas para disciplina de ações futuras
e, em certo sentido, até de ações pretéritas, nesse tema".

Essa evidente constatação permitiu ao Tribunal concluir, no
julgamento dos Embargos de Declaração na PET n. 3.388, que "embora
não tenha efeitos vinculantes em sentido formal, o acórdão
embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais
alta Corte do País, do que decorre um elevado ônus argumentativo
nos casos em que se cogite de superação de suas razões".

A celeuma jurídica que se instaurou, logo após o julgamento
definitivo da PET n. 3.388, em torno dos reais efeitos da decisão do
STF nesse caso Raposa Serra do Sol, deve-se mais a uma difundida
incompreensão sobre o papel fundamental de uma Suprema Corte no
sistema constitucional e a função que suas decisões exercem como
fontes do direito no ordenamento jurídico dos Estados democráticos
na atualidade, do que à existência de uma genuína e qualificada
divergência jurídica.

5. Eficácia e autoridade das decisões do STF

As decisões das Cortes Supremas e dos Tribunais Constitucionais
devem ser observadas e respeitadas por todos os atores
políticos e autoridades públicas que atuam no âmbito dos Estados
Democráticos de Direito. As razões de decidir (ratio decidendi) que
normalmente compõem os pronunciamentos judiciais desses tribunais
estão qualificadas não apenas como razões substantivas, que contêm
os elementos de justificação e de correção material da tese fixada,
mas igualmente como razões de autoridade, as quais se impõem
como normas de observância e de cumprimento geral(29). A argumentação
jurídica produzida por uma Corte Constitucional, portanto,
se caracteriza também pelo argumento de autoridade(30) que se forma
por razões que se justificam independentemente de seu conteúdo
substancial(31), e que não se constitui necessariamente de aspectos
persuasivos, mas de uma autoridade vinculante(32). Cortes Supremas e
Tribunais Constitucionais, dessa forma, representam instituições políticas
que, qualificadas como órgãos primários na estrutura de um
sistema institucionalizado de normas, combinam a produção e a aplicação
jurídica de maneira muito especial e assim determinam, de
modo autoritativo, as situações jurídicas dos indivíduos e de suas
relações sociais(33).

A forma e o modo como os enunciados judiciais das Cortes
assumem suas feições autoritativas e assim são reconhecidos, respeitados
e aplicados possuem variações correspondentes aos sistemas,
estruturas e organizações diversificadas em cada sociedade. A experiência
dos Estados Unidos da América representa um exemplo
eloquente de como o desenvolvimento histórico das instituições políticas
daquele país foi capaz de construir uma cultura institucional
em torno de precedentes judiciais e moldar todo um sistema de
observância e acatamento dos pronunciamentos de sua Suprema Corte.
O denominado princípio do stare decisis influencia e condiciona
toda a atuação política e judicial das instituições norte-americanas e,
desse modo, ainda que sob diferentes perspectivas(34), constitui um
elemento básico de coerência e estabilidade do sistema jurídico do
common law, indispensável para a segurança jurídica como princípio
fundamental do Estado de Direito (Rule of Law).

No Brasil, não obstante, a formação histórica do Supremo
Tribunal Federal e a construção inicial de um sistema de controle de
constitucionalidade de normas não foram acompanhadas pela institucionalização
de um princípio de stare decisis ou de qualquer
mecanismo dotado de semelhantes funções. Devido a uma série de
fatores que podem ser observados na perspectiva histórica de análise
do período de formação da República Federativa (1890-91) - entre os
quais sobressai a preocupação política com a concentração de poderes
e, nesse aspecto, com o extremo fortalecimento político-institucional
do STF, inspirado no modelo da Suprema Corte norte-americana, em
relação à experiência de seu antecessor, o Supremo Tribunal de Justiça
do Império - o constituinte daquele momento rejeitou a proposta
de Rui Barbosa(35), a qual, no fundo, pretendia introduzir o princípio
do stare decisis no sistema constitucional brasileiro.

A primeira formação da jurisdição constitucional no Brasil
assim se caracterizou como um modelo cujas decisões eram dotadas
apenas de efeitos entre as partes do processo e que, desse modo, não
poderiam fixar uma interpretação do ordenamento jurídico com caráter
obrigatório erga omnes. Essa talvez seja a principal razão de
índole histórica, política e institucional pela qual o desenvolvimento
do modelo brasileiro de jurisdição constitucional, e especialmente o
desenho institucional do Supremo Tribunal Federal, sempre estiveram
caracterizados pela recorrente instituição de mecanismos tendentes a
superar a ausência no sistema de um princípio de stare decisis.

O primeiro desses mecanismos foi consagrado pela Constituição
de 1934, que atribuiu ao Senado, então considerado como o
"coordenador" dos Poderes(36), a competência para estender os efeitos
da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em casos
concretos(37). O instituto sobreviveu aos percalços da história constitucional
brasileira(38) e, renovado no atual art. 52, X, da Constituição
de 1988, sempre se caracterizou por conferir à Casa Legislativa poderes
exclusivos e eminentemente discricionários, próprios dos atos
políticos, que estão imunes a qualquer tipo de controle externo e que
assim se subtraem ao crivo dos demais Poderes(39). Cabe exclusivamente
ao Senado a decisão política, sua forma e amplitude, assim
como o tempo de sua emanação, em torno da atribuição ou não dos
efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida
pelo STF em casos concretos. Na prática, significa que esse mecanismo,
em razão da imprevisão político-institucional que o caracteriza,
não necessariamente insere no sistema uma correspondência
lógica entre a decisão judicial de inconstitucionalidade em concreto e
a emanação de uma proposição normativa de efeitos gerais e de
obrigatória observância por todos os atores institucionais. Nesse aspecto,
permanece válida e plena de sentido a decisão política inicial
que caracterizou a primeira formação do controle de constitucionalidade
no Brasil, em 1891, de atribuir ao Supremo Tribunal o poder
de decidir, na resolução de casos concretos, sobre a inconstitucionalidade
de normas apenas com efeitos inter partes.

É certo que, ao longo de todo esse período, o desenvolvimento
paulatino, e em certa medida paralelo, de um robusto modelo
de controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade de
normas - sobretudo a partir da Constituição de 1988 e do advento das
Leis n. 9.868 e n. 9.882, ambas de 1999 - inseriu no sistema institutos
processuais e técnicas de decisão que, ao possibilitarem a eficácia
vinculante e os efeitos erga omnes das declarações de inconstitucionalidade,
fortaleceram o caráter autoritativo dos pronunciamentos
do Supremo Tribunal Federal, especialmente em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral. A
Corte também passou a ter outros instrumentos processuais e procedimentais
para produzir entendimentos com força de autoridade
para órgãos judiciais e administrativos. Os institutos criados pela
Reforma do Poder Judiciário estabelecida pela Emenda Constitucional
n. 45/2004, a Repercussão Geral e a Súmula Vinculante, tornaram-se
mecanismos cruciais para a afirmação e consolidação da jurisprudência
do STF em relação aos demais juízes e tribunais, o que foi
igualmente reforçado pelo pleno e profícuo desenvolvimento da Reclamação
como ação constitucional cada vez mais vocacionada ao
resguardo da competência e da autoridade das decisões da Corte.

O fato de o STF possuir atualmente tais instrumentos processuais
e procedimentais e desenvolver de modo cada vez mais
contundente seu papel institucional de Corte Constitucional da qual
são emanadas decisões com forte impacto nas instituições políticas e
repercussão social generalizada, aliado a fatores muito evidentes que
transformaram completamente o sistema brasileiro de jurisdição constitucional
- a decadência ou mesmo a insubsistência da suposta "bipolaridade"
entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade;
assim como a transmudação da cultura jurídico-política em
torno do princípio da separação dos poderes em relação à concepção
dominante na década de 1930 -, estão a pressionar a normatividade do
art. 52, X, da Constituição, colocando em permanente questão a
subsistência dessa competência do Senado nos moldes como ela foi
inicialmente contemplada na Constituição de 1934.

É conhecida e amplamente difundida a tese segundo a qual a
disposição presente no art. 52, X, da Constituição, teria passado ao
longo das últimas décadas por um processo de mutação constitucional
e que atualmente teria seu sentido normativo restrito à efetivação da
publicidade, com caráter geral, da declaração de inconstitucionalidade
já proferida pelo STF com inerentes efeitos erga omnes, estes já
naturalmente decorrentes do próprio modelo atual de controle misto
da constitucionalidade existente no Brasil, que por suas próprias características
confere poderes à Corte Constitucional para fixar, com
evidente força normativa e impacto generalizado nas instituições e
em toda a sociedade, a interpretação da Constituição(40). Não obstante,
foi o próprio STF que, no julgamento da Reclamação n. 4.335(41),
rejeitou a necessidade de uma releitura do papel do Senado no controle
difuso de constitucionalidade, mantendo, portanto, sua competência
exclusiva para decidir, em âmbito político de conveniência e
oportunidade, sobre os efeitos erga omnes da decisão de inconstitucionalidade
em concreto proferida pelo STF.

Atualmente, e sobretudo após a decisão proferida na RCL n.
4.335, o sistema brasileiro de jurisdição constitucional se caracteriza
por permanecer, nos moldes de sua configuração original, despido de
um mecanismo processual explícito e amplamente aceito que atribua
formalmente efeitos gerais à decisão do STF em sede de controle
difuso de constitucionalidade. É o Senado Federal que, em razão da
plena vigência e normatividade do art. 52, X, da Constituição, permanece
com a atribuição exclusiva de conferir os efeitos erga omnes
à declaração de inconstitucionalidade em concreto emanada do STF.
Mesmo nas decisões proferidas em sede de recurso extraordinário
submetido à sistemática da repercussão geral, os efeitos produzidos
em relação aos juízes e tribunais, tendo em vista a necessidade de
adoção da tese fixada em casos semelhantes e repetitivos, não necessariamente
implicam eficácia geral e vinculante e, portanto, não
obrigam os órgãos da Administração Pública a impreterivelmente
observar a declaração de inconstitucionalidade.

6. O Decreto n. 2.346/1997 e o dever da Administração Pública de
observar as decisões do STF

É nessa conjuntura que se renova a importância do Decreto
n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, o qual consolida normas de
procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal
em razão de decisões judiciais do STF, que permanecem vigentes
até os dias atuais. Editado em uma época na qual ainda não
existiam os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, e
sequer havia as Leis n. 9.868 e n. 9.882, ambas do ano de 1999, suas
normas visam precipuamente implementar, no âmbito da Administração
Pública Federal, uma cultura jurídica em torno do dever funcional
de observar, respeitar e fazer aplicar as decisões do Supremo
Tribunal Federal. Por isso, em seu art. 1º, deixa-se explícito que:

"Art. 1º. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem,
de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto
constitucional deverão ser uniformemente observadas pela
Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos
os procedimentos estabelecidos neste Decreto".

Em seu § 1º do art. 1º, o Decreto traz disposição relacionada
às decisões proferidas pelo STF em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, determinando o seguinte:

"Art. 1º. (...) § 1º. Transitada em julgado decisão do Supremo
Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada
de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em
vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato
praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional
não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial".

Referido dispositivo se desatualizou, ainda que parcialmente,
em virtude do advento das Leis n. 9.868 e n. 9.882, de 1999, assim
como em face de suas posteriores modificações, que atualmente permitem
ao STF modular os efeitos de sua declaração de inconstitucionalidade
e conferir eficácia pro futuro à decisão, mitigando os efeitos
da nulidade da lei inconstitucional. De toda forma, em se tratando
do controle abstrato de constitucionalidade, a Administração Pública
Federal ficará submetida aos efeitos erga omnes e à eficácia vinculante
inerente aos provimentos jurisdicionais emanados do STF nas ações
específicas desse controle (ADI, ADC, ADO e ADPF), de modo que
todos os seus órgãos deverão observar a interpretação fixada pela
Corte, em conformidade com os efeitos da decisão prolatada.

Em relação ao controle difuso de constitucionalidade, o § 2º
do art. 1º condiciona a eficácia da decisão do STF em relação à
Administração Pública Federal à efetiva suspensão, pelo Senado Federal,
da execução da lei declarada inconstitucional. Eis o teor do
referido dispositivo:

"Art. 1º. (...) § 2º. O disposto no parágrafo anterior aplicase,
igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua
inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo
Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução
pelo Senado Federal".

Tendo em vista a já comentada competência de caráter eminentemente
político atribuída ao Senado para a efetiva concessão dos
efeitos erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade(
42), que não se submete a prazos e que na prática tende a se
consumar após lapsos temporais alargados em relação ao trânsito em
julgado da decisão do STF, a submissão formal da Administração
Pública Federal à autoridade da interpretação constitucional fixada
pelo STF fica a depender da atuação específica do Presidente da
República no sentido de autorizar a extensão dos efeitos jurídicos da
decisão proferida no caso concreto. É o entendimento que pode ser
extraído da interpretação sistemática do subsequente § 3º do art. 1º do
Decreto n. 2.346:

"Art. 1º. (...) § 3º. O Presidente da República, mediante
proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante
da Presidência da República ou do Advogado-Geral
da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos
de decisão proferida em caso concreto".

A proposta oriunda da Advocacia-Geral da União poderá ser
consubstanciada em parecer jurídico elaborado para os fins do art. 40
da Lei Complementar n. 73/1993, atribuição que, de acordo com o
art. 41 da mesma lei, também compete ao Consultor-Geral da União.
Este é o teor dos mencionados dispositivos:

"Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por
este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o
despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos
órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
(...)

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-
Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles
que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por
ele aprovados e submetidos ao Presidente da República".

Assim, para cumprir os objetivos traçados pelo Decreto n.
2.346/1997, o Presidente da República poderá aprovar parecer elaborado
pela Consultoria-Geral da União e aprovado pela Advogada-
Geral da União, o qual, uma vez publicado juntamente com o despacho
presidencial, consubstanciará parecer normativo que, sob o
aspecto formal, vinculará todos órgãos da Administração Pública Federal,
que ficarão submetidos à autoridade da interpretação da Constituição
definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de
casos concretos.

O presente parecer é elaborado com esse objetivo e tem em
vista a premente necessidade de fazer com que as "salvaguardas
institucionais às terras indígenas", fixadas pelo STF no acórdão da
PET n. 3.388 e posteriormente esclarecidas pelo próprio Tribunal no
julgamento dos Embargos de Declaração nesse mesmo processo,
constituam um regime jurídico para todos os processos de demarcação
de terras indígenas, efetivamente vinculante para a atuação dos
órgãos da Administração Pública Federal direta e indireta.

8. A consolidação da decisão da PET 3.388 na jurisprudência do STF

Antes de concluir, é importante deixar esclarecido e enfatizado
que a decisão na PET n. 3.388/RR, complementada pelo acórdão
dos embargos de declaração, tem sido reafirmada em diversos
outros julgamentos no próprio Supremo Tribunal Federal, tornando
indubitável a consolidação e estabilização normativa das salvaguardas
institucionais e dos demais parâmetros fixados pelo Tribunal para a
demarcação de terras indígenas no país. Está comprovado, portanto,
que não se trata de um caso isolado, mas de um entendimento jurisprudencial
solidificado, que de fato pode fornecer as balizas gerais
para a atuação dos órgãos da Administração Pública.

No já citado julgamento do RMS n. 29.087/DF, a Corte
Suprema concluiu novamente que "a data da promulgação da Constituição
Federal (5.10.1988) é referencial insubstituível do marco temporal
para verificação da existência da comunidade indígena, bem
como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios"; e que o
"processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas
institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na
Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol)".

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
com Agravo nº 803.462/MS(43), o Tribunal voltou a considerar
que, no julgamento da PET n. 3.388/RR, ficou estabelecido como
"marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para efeito de
reconhecimento como terra indígena, a data da promulgação da Constituição,
em 5 de outubro de 1988" e que "renitente esbulho não pode
ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada,
ocorrida no passado. Há de haver, para configuração de esbulho,
situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no pas
passado,
ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale
dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que
se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma
controvérsia possessória judicializada".

Na apreciação do RMS n. 29.542/DF, também se ressaltou,
com base no voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, que "a possibilidade
de revisão e consequente ampliação dos limites das reservas
indígenas já demarcadas, a partir da interpretação conferida
aos arts. 231 e 232 da Constituição da República de 1988, foi objeto
de amplo debate no julgamento da Petição n. 3.388/RR" e que, "naquela
assentada, os Ministros deste Supremo Tribunal, por maioria,
vencidos os Ministros Ayres Britto, Eros Grau e Cármen Lúcia, acolheram
a proposta do Ministro Menezes Direito no sentido de vedar a
ampliação de reservas indígenas já demarcadas". E, por fim, concluíram
novamente os Ministros que "o julgamento da Petição n.
3.388/RR representou marco no exame judicial da questão indígena
no Brasil. As matérias nela debatidas, as conclusões alcançadas e,
sobretudo, as diretrizes nela traçadas devem servir de norte para todos
os processos demarcatórios de terras indígenas e devem orientar a
aplicação do direito pelos magistrados que julguem a mesma questão
jurídica".

Como se vê, a Corte Suprema tem entendimento muito consolidado
a respeito de dois tópicos fundamentais para a demarcação
das terras indígenas: 1) a data da promulgação da Constituição, em 5
de outubro de 1988, como marco temporal de ocupação da terra pelos
índios, para efeito de reconhecimento como terra indígena; 2) a vedação
à ampliação de terras indígenas já demarcadas.

O primeiro ponto está bem delineado no acórdão da PET n.
3.388, onde o Tribunal assentou que "a Constituição Federal trabalhou
com data certa - a data da promulgação dela própria (5 de
outubro de 1988) - como insubstituível referencial para o dado da
ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela
etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam".
Assim, a Corte afirma que "é preciso que esse estar coletivamente
situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade,
no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica".
E que, "a tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não
se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a
reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por
parte de não-índios".

Quanto ao segundo ponto, o da vedação à ampliação de terra
indígena (salvaguarda institucional n. XVII), o Supremo Tribunal
Federal teve a oportunidade, no julgamento dos Embargos de Declaração
(PET-ED n. 3.388/RR), de tecer alguns aclaramentos essenciais
para a sua compreensão. No voto do Ministro Luis Roberto
Barroso, Relator dos embargos, foram realizados três esclarecimentos
principais, reproduzidos a seguir.

Em primeiro lugar, tal como consta literalmente no referido
voto do Ministro Roberto Barroso, "afirmou-se que o instrumento da
demarcação previsto no art. 231 da Constituição não pode ser empregado,
em sede de revisão administrativa, para ampliar a terra
indígena já reconhecida, submetendo todo o espaço adjacente a uma
permanente situação de insegurança jurídica. Nada disso impede que
a área sujeita a uso pelos índios seja aumentada por outros instrumentos
previstos no Direito. Os próprios índios e suas comunidades
podem adquirir imóveis, na forma da lei civil (Lei nº
6.001/73, arts. 32 e 33). Nessa qualidade, terão todos os direitos e
poderes de qualquer proprietário privado (CF/88, art. 5º, XXII). A
União Federal também pode obter o domínio de outras áreas, seja
pelos meios negociais tradicionais (como a compra e venda ou a
doação), seja pela desapropriação (CF/88, art. 5º, XXIV)".

Em segundo lugar, também nas palavras do Ministro, "o
acórdão embargado não proíbe toda e qualquer revisão do ato de
demarcação. O controle judicial, por exemplo, é plenamente admitido
(CF/88, 5º, XXXV) - não fosse assim, a presente ação jamais poderia
ter sido julgada no mérito, já que seu objeto era justamente a validade
de uma demarcação. A limitação prevista no acórdão alcança apenas
o exercício da autotutela administrativa. Em absoluta coerência com
as razões expostas, assentou-se que a demarcação de terras indígenas
'não abre espaço para nenhum tipo de revisão fundada na conveniência
e oportunidade do administrador' (Ministro Menezes Direito,
fl. 395). Isso porque a inclusão de determinada área entre as 'terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios' não depende de uma avaliação
puramente política das autoridades envolvidas, e sim de um
estudo técnico antropológico. Sendo assim, a modificação da área
demarcada não pode decorrer apenas das preferências políticas do
agente decisório. O mesmo não ocorre, porém, nos casos em que haja
vícios no processo de demarcação. A vinculação do Poder Público à
juridicidade - que autoriza o controle judicial dos seus atos - impõe à
Administração Pública o dever de anular suas decisões quando ilícitas,
observado o prazo decadencial de 5 anos (Súmula 473/STF; Lei
nº 9.784/99, arts. 53 e 54). Nesses casos, em homenagem aos princípios
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
(CF/88, art. 5º, LVI e LV), a anulação deve ser precedida de procedimento
administrativo idôneo, em que se permita a participação de
todos os envolvidos (Lei nº 9.784/99, arts. 3º e 9º) e do Ministério
Público Federal (CF/88, art. 232; Lei Complementar nº 75/93, art. 5º,
III, e), e deve ser sempre veiculada por decisão motivada (Lei nº
9.784/99, art. 50, I e VIII). Ademais, como a nulidade é um vício de
origem, fatos ou interesses supervenientes à demarcação não podem
dar ensejo à cassação administrativa do ato".

E, em terceiro lugar, "independentemente do que se observou
acima, é vedado à União rever os atos de demarcação da Terra
Indígena Raposa Serra do Sol, ainda que no exercício de sua autotutela
administrativa".

Portanto, esses pontos essenciais estão devidamente densificados
e esclarecidos na própria jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, a qual constitui e oferece uma base jurídica segura para a
correta e precisa compreensão, por parte dos órgãos da Administração
Pública Federal, das teses firmadas no acórdão da PET n. 3.388/RR,
especialmente das dezenove salvaguardas institucionais às terras indígenas.

9. Conclusões

Estas são as razões pelas quais se conclui que a Administração
Pública Federal deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento
à decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento
da PET n. 3.388/RR, fixou as "salvaguardas institucionais às terras
indígenas", determinando a sua aplicação a todos os processos de
demarcação de terras indígenas, em consonância com o que também
esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão proferido no julgamento
dos Embargos de Declaração (PET-ED n. 3.388/RR) e em
outras de suas decisões posteriores, todas analisadas neste parecer
(ex.: RMS n. 29.087/DF; ARE n. 803.462/MS; RMS n. 29.542/DF).

Portanto, nos processos de demarcação de terras indígenas,
os órgãos da Administração Pública Federal, direta e indireta, deverão
observar as seguintes condições:

(I) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, § 2º, da Constituição
Federal) pode ser relativizado sempre que houver,
como dispõe o art. 231, § 6º, da Constituição, relevante
interesse público da União, na forma de lei complementar;

(II) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento
de recursos hídricos e potenciais energéticos, que
dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;

(III) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e
lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização
do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação
nos resultados da lavra, na forma da lei;

(IV) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem
nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a
permissão de lavra garimpeira;

(V) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse
da política de defesa nacional; a instalação de bases,
unidades e postos militares e demais intervenções militares, a
expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas
energéticas de cunho estratégico e o resguardo das
riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes
(Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional),
serão implementados independentemente de consulta
às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;

(VI) a atuação das Forças Armadas e da Polícia
Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica
assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades
indígenas envolvidas ou à FUNAI;

(VII) o usufruto dos índios não impede a instalação,
pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação,
estradas e vias de transporte, além das construções
necessárias à prestação de serviços públicos pela
União, especialmente os de saúde e educação;

(VIII) o usufruto dos índios na área afetada por
unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto
Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

(IX) o Instituto Chico Mendes de Conservação da
Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade
de conservação também afetada pela terra indígena com
a participação das comunidades indígenas, que deverão ser
ouvidas, levando-se em conta os usos, tradições e costumes
dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria
da FUNAI;

(X) o trânsito de visitantes e pesquisadores nãoíndios
deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação
nos horários e condições estipulados pelo Instituto
Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

(XI) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a
permanência de não-índios no restante da área da terra indígena,
observadas as condições estabelecidas pela FUNAI;
(XII) o ingresso, o trânsito e a permanência de nãoíndios
não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas
ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indígenas;

(XIII) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer
natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca
da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de
transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos
e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido
excluídos expressamente da homologação, ou não;

(XIV) as terras indígenas não poderão ser objeto de
arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que
restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela
comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2º, Constituição
Federal, c/c art. 18, caput, Lei nº 6.001/1973);

(XV) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa
estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a
prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de
atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2º, Constituição
Federal, c/c art. 18, § 1º, Lei nº 6.001/1973);

(XVI) as terras sob ocupação e posse dos grupos e
das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas
naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas,
observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3º, da
CR/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei nº
6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo
a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições
sobre uns ou outros;

(XVII) é vedada a ampliação da terra indígena já
demarcada;

(XVIII) os direitos dos índios relacionados às suas
terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis
(art. 231, § 4º, CR/88); e

(XIX) é assegurada a participação dos entes federados
no procedimento administrativo de demarcação das
terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a
fase em que se encontrar o procedimento.

Em caso de acolhimento das presentes conclusões, este parecer
poderá ser submetido à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da
República, e uma vez publicado juntamente com o despacho presidencial,
deverá vincular a Administração Pública Federal, cujos
órgãos e entidades ficarão obrigados a lhe dar fiel cumprimento
(artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73/1993), a partir da data da
sua publicação.

À consideração superior.

Brasília, 19 de julho de 2017.

ANDRÉ RUFINO DO VALE

Consultor-Geral da União substituto

(1) Supremo Tribunal Federal, Plenário, Petição n. 3.388/RR, Relator
Ministro Ayres Britto, julg. 19.03.2009, DJe 25.09.2009.
(2) A edição da Portaria AGU n. 303, de 16.07.2012, foi resultado das
conclusões, no âmbito desta Consultoria-Geral da União, do Parecer
n. 153/2010/DENOR/CGU/AGU (processo 00400.018100/2009-26).
O preâmbulo e o artigo 1º da portaria dispõem o seguinte: "O Advogado-
Geral da União, no uso das atribuições que lhe conferem o
art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal e o art. 4º,
incisos X e XVIII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993, e considerando a necessidade de normatizar a atuação das
unidades da Advocacia-Geral da União em relação às salvaguardas
institucionais às terras indígenas, nos termos do entendimento fixado
pelo Supremo Tribunal Federal na Petição 3.388-Roraima (caso Raposa
Serra do Sol), cujo alcance já foi esclarecido por intermédio do
PARECER nº 153/2010/DENOR/CGU/AGU, devidamente aprovado,
resolve: Art. 1º. Fixar a interpretação das salvaguardas às terras indígenas,
a ser uniformemente seguida pelos órgãos jurídicos da Administração
Pública Federal direta e indireta, determinando que se
observe o decidido pelo STF na Pet. 3.388-Roraima, na forma das
condicionantes abaixo: (...)".
(3) Especialmente em razão do Ofício nº 260/Gab/Pres-Funai
(23/07/2012), que solicitava prazo para a oitiva dos povos indígenas
sobre o tema.
(4) A Advocacia-Geral da União valeu-se da Portaria n. 308, de
25/07/2012, para alterar o art. 6º da Portaria n. 303/2012, fixando-lhe
o termo inicial de vigência para o dia 24/09/2012; e, na sequência,
vindo o referido acórdão do STF a ser objeto de embargos de declaração,
editou a Portaria AGU nº 415, de 17/09/2012, fixando esse
termo inicial para o dia seguinte ao da publicação do acórdão nos
embargos declaratórios a ser proferido na Petição nº 3.388/RR.
(5) No Acórdão dos Embargos de Declaração, proferido em
23/10/2013, o STF: a) negou efeitos modificativos da decisão anterior,
mantendo integralmente as referidas salvaguardas; b) esclareceu
que tais condições ou condicionantes decorreriam do sistema da
própria Constituição; c) enfatizou operarem coisa julgada material
somente para o caso Raposa Serra do Sol; d) admitiu que devido a
terem sido estabelecidas em ação popular, tecnicamente falta-lhes
força vinculante e não se estendem automaticamente a outros processos
em que se discuta matéria similar; e) ponderou, porém, que a
força moral e persuasiva de tal decisão exigirá elevado ônus argumentativo
para se superar a aplicação dessas condicionantes a outros
casos similares.
(6) Nos autos do processo n. 00692.003281/2014-15, a Consultoria-
Geral da União conduziu, no ano de 2014, um estudo comparativo
entre as salvaguardas mantidas pelo acórdão dos embargos e as disposições
da Portaria AGU nº 303/2012, do qual decorreu-lhe percepção
de que em seu mérito esta continuaria - s.m.j. - coadunada ao
conjunto dos referidos acórdãos do STF, porém, passaria a ter seu
efeito vinculativo relativizado pela última decisão. De seu turno,
também contribuindo para o mesmo estudo, no processo
00400.000605/2015-82, a Secretaria-Geral de Contencioso, em pronunciamento
exteriorizado ainda no ano de 2014, depois mantido na
Nota AGU/SGCT/ADZIN n. 28/2015 (16/07/2015), posicionou-se co
como
segue: a) apenas porque proferida em sede de ação popular, meio
processual inidôneo para controle abstrato de normas, é que a decisão
do STF, embora para o caso concreto esteja dotada de eficácia contra
todos ("erga omnes"), não operaria efeitos vinculantes e nem obrigatoriedade
formal ("formally binding") para todas as demais situações
símiles, visto que desprovida de vinculação automática para
outros casos; b) sem embargo disso, seus efeitos de precedente persuasivo
da mais elevada Corte Judiciária do País tendem a nortear o
critério decisório em futuras demarcações, consoante se denota dos
julgamentos do RMS nº 29.087 (j. 16.09.2014, red. p/ o acórdão o
Min. Gilmar Mendes) e do RMS nº 29.542 9 (j. 30.09.2014, rel. Min.
Carmen Lúcia); c) já constam inclusive da parte dos Ministros Gilmar
Mendes e Celso de Mello manifestações favoráveis à conveniência do
restabelecimento da Portaria AGU nº 303/2012, que reputam importante
contribuição para pacificação do tema (RMS nº 29.087, 2ª
Turma, j. 16.09.2014, Dl de 14.10.2014, p. 72); d) a análise determinada
pela Portaria AGU nº 27/2014 não demanda considerações
quanto à conveniência e oportunidade acerca da manutenção, alteração
ou revogação da Portaria AGU nº 303/2012, próprios da
autoridade competente; e) no que concerne à compatibilidade de conteúdos
jurídicos entre a Portaria AGU nº 303/2012 e a decisão integrada
proferida pelo STF na Petição nº 3.388-STF, e à vista da
minuta de sugestões propostas pela CGU, em caso de eventual decisão
pela manutenção da Portaria nº 303/2012 far-se-iam necessárias
que a minuta agregasse as exíguas adequações formuladas na sua
manifestação.
(7) Por exemplo, no processo nº 08001.001453/2015-40, examinou-se
a promoção do Ofício 1ªSec/RI/E/nº 164/15 (13/03/2015), no qual a
1ª Secretaria da Câmara dos Deputados, nos termos do § 2º do art. 50
da Constituição, promoveu ao Ministro de Estado da Justiça o Requerimento
de Informação nº 4.320 (14/05/2014), para instar "informações
em relação às medidas e providências que a Consultoria
Jurídica do Ministério da Justiça e a Procuradoria Federal da Fundação
Nacional do Índio irá adotar quanto à entrada em vigor da
Portaria 303/2012 da Advocacia-Geral da União". Dessa análise
emergiu a controvérsia entre a Consultoria Jurídica junto ao Ministério
da Justiça (Parecer n. 216/2015/Conjur-MJ/CGU/AGU, de
19/03/2015) e a Procuradoria Federal Especializada junto à Funai
(Despacho n. 024/2015/GAB/PFE/PFE-Funai/PGF/AGU, de
23/03/2015) acerca da vigência da Portaria AGU n. 303, de
16/07/2012, a primeira concluindo que "a Portaria AGU n. 303, de
2012, está em vigor desde a publicação do acórdão nos embargos
declaratórios na Petição nº 3.388-RR, conforme expressamente prevê
seu art. 6º"; a segunda sustentando que "tendo em vista que se
encontram ainda pendentes de julgamento embargos declaratórios
opostos em 14/02/2014 por Lawrence Manly Harte e outros, nos
autos da PET 3.388, a aplicação da Portaria AGU nº 303/2012 permanece
suspensa". Chamadas a Secretaria - Geral de Contencioso e a
Procuradoria-Geral Federal a se manifestarem acerca dessa controvérsia,
a primeira exteriorizou o Parecer AGU/SGCT/JMR/nº 37/2015
(14/04/2015), atestando que, referentemente à terra indígena Raposa
Serra do Sol, e em relação às partes do Processo da Petição n. 3.388,
o acórdão ali proferido pelo Supremo Tribunal Federal reveste-se
atualmente de plena e imediata exequibilidade, e a segunda posicionou-
se na Nota nº 023/2015/DEPCONSU/PGF/AGU (23/04/2015),
sufragando o entendimento do Parecer nº 216/2015/Conjur-
MJ/CGU/AGU (19/03/2015).
(8) No processo nº 0688.001553/2014-10, o Ofício nº 398/2014 -
AI/GAB/SDH/PR (24/09/2014), em que, para os fins de instruir apresentação
de manifestação no Caso nº 12.673-MC-818-04 da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos da OEA (CIDH), versado aos
povos indígenas da região roraimense de Raposa Serra do Sol, notadamente
à situação das comunidades lngarikó, Macuxi, Patamona,
Wapixana e Taurepang, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência
da República solicitou informações acerca da vigência da
Portaria AGU nº 303/2012. No processo nº 00400.000605/2015-82, o
Ofício 1ªSec/RI/E/nº 687/2015 (22/05/2015), em que a Primeira Secretaria
da Câmara dos Deputados, a fundamento do § 2º do art. 50 da
Constituição, encaminhou à AGU o Requerimento de Informação nº
476/2015, no qual o Exmo. Deputado Federal Alceu Moreira postulou
"informações em relação à definição, no âmbito da Advocacia-Geral
da União, da análise das salvaguardas institucionais a serem aplicadas
pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal, nos termos
da Portaria/AGU nº 27, de 7 de fevereiro de 2014", de sua análise
tendo resultado a resposta veiculada pelo Aviso nº 225/AGU
(26/06/2015), a noticiar-lhe que o objeto da demanda ainda se encontrava
pendente de estudos no âmbito da Advocacia-Geral da
União. No processo nº 00400.000799/2015-16, o Ofício nº 290/2015-
P (02/07/2015), em que a Presidência da Comissão de Direitos Humanos
e Minorias da Câmara dos Deputados postulou que o Advogado-
Geral da União revogasse a Portaria AGU nº 303/2012. E no
processo nº 00400.000996/2016-16, a demanda do Conselho Nacional
de Política Indigenista - CNPI, criado no âmbito do Ministério da
Justiça pelo Decreto nº 8.593, de 17/12/2015, ora presidido pelo
titular da Fundação Nacional do Índio - Funai, e por ela secretariado
conjuntamente com o Ministério da Justiça e Cidadania, que insta a
Advocacia-Geral a manifestar-se sobre a legalidade da sua Portaria nº
303/2012, em atenção aos termos da Resolução CNPI nº 01, de
28/04/2016, que recomenda a sua anulação, por não considerar suficiente
a informação de que a questão seria resolvida após a conclusão
e aprovação dos estudos em curso na AGU.
(9) Aprova a Nota n. 02/2016/ADJ/AG (11/05/2016), a qual conclui que
"enquanto os estudos mencionados na Portaria nº 27, de 2014, não forem
apresentados e aprovados, a Portaria nº 303, de 2012, segue sem eficácia.
Não se olvide, contudo, que os julgados do Supremo Tribunal Federal
têm por seu mérito próprio uma força de orientar as decisões futuras,
tanto jurídicas quanto administrativas, mas não há que se falar, neste momento,
de aplicação em sentido estrito da mencionada portaria".

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GMF-05 AGU 19/07/2017
Data Adoto: Data Aprovo:

Cargo Nome
Advogado da União GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA Responsavel

Ementa

I. O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido no julgamento da PET 3.388/RR, fixou as "salvaguardas institucionais às terras indígenas", as quais constituem normas decorrentes da interpretação da Constituição e, portanto, devem ser seguidas em todos os processos de demarcação de terras indígenas. II. A Administração Pública Federal, direta e indireta, deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento, em todos os processos de demarcação de terras indígenas, às condições fixadas na decisão do Supremo Tribunal Federal na PET 3.388/RR, em consonância com o que também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração (PET-ED 3.388/RR).

Inteiro Teor:

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Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 20/07/2017 Diário Oficial da União
Observação:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=20/07/2017
Nota de Publicação::
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=20/07/2017