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PROCESSO Nº 00400.002244/2016-90
INTERESSADO: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
ASSUNTO: Concessão de licença-adotante a servidores públicos

(*) PARECER Nº GMF-01

Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N. 003/2016/CGU/AGU e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria versada.

Em 12 de dezembro de 2016.

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA
Advogada-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho. "Aprovo. Em 12-XII-2016"."

PARECER N. 003/2016/CGU/AGU
PROCESSO: 00400.002244/2016-90
INTERESSADO: GABINETE DA ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO


Exma. Sra. Advogada-Geral da União,
Em 10 de março de 2016, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 782 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 778.889/PE, nos termos do voto do Relator Ministro Roberto Barroso, para reconhecer à recorrente o direito ao prazo remanescente de licença adotante, a fim de que o tempo total de fruição desse benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, tal como permitido pela legislação em favor da mãe gestante. Na ocasião, a Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei n. 8.112/1990 e fixou a seguinte tese:
"Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".
Publicado o acórdão no dia 1º de agosto de 2016 , e transitada em julgado a decisão no dia 26 de agosto subsequente, existem relatos de subsistente recalcitrância de órgãos da Administração Pública Federal em adotar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal para todas as hipóteses de concessão de licença adotante a servidores públicos, ainda que não alcançados formalmente pelos efeitos da decisão.
O presente parecer, elaborado com base nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73, de 1993 , para ser submetido à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo de demonstrar a importância e a necessidade de que todos os órgãos da Administração Pública Federal observem, respeitem e efetivamente apliquem a tese consolidada pelo STF no RE n. 778.889/PE.
I. O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE OBSERVAR AS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O DECRETO 2.346/1997
As decisões das Cortes Supremas e dos Tribunais Constitucionais devem ser observadas e respeitadas por todos os atores políticos e autoridades públicas que atuam no âmbito dos Estados Democráticos de Direito. As razões de decidir (ratio decidendi) que normalmente compõem os pronunciamentos judiciais desses tribunais estão qualificadas não apenas como razões substantivas, que contêm os elementos de justificação e de correção material da tese fixada, mas igualmente como razões de autoridade, as quais se impõem como normas de observância e de cumprimento geral . A argumentação jurídica produzida por uma Corte Constitucional, portanto, se caracteriza também pelo argumento de autoridade que se forma por razões que se justificam independentemente de seu conteúdo substancial , e que não se constitui necessariamente de aspectos persuasivos, mas de uma autoridade vinculante . Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais, dessa forma, representam instituições políticas que, qualificadas como órgãos primários na estrutura de um sistema institucionalizado de normas, combinam a produção e a aplicação jurídica de maneira muito especial e assim determinam, de modo autoritativo, as situações jurídicas dos indivíduos e de suas relações sociais .
A forma e o modo como os enunciados judiciais das Cortes assumem suas feições autoritativas e assim são reconhecidos, respeitados e aplicados possuem variações correspondentes aos sistemas, estruturas e organizações diversificadas em cada sociedade. A experiência dos Estados Unidos da América representa um exemplo eloquente de como o desenvolvimento histórico das instituições políticas daquele país foi capaz de construir uma cultura institucional em torno de precedentes judiciais e moldar todo um sistema de observância e acatamento dos pronunciamentos de sua Suprema Corte. O denominado princípio do stare decisis influencia e condiciona toda a atuação política e judicial das instituições norte-americanas e, desse modo, ainda que sob diferentes perspectivas , constitui um elemento básico de coerência e estabilidade do sistema jurídico do common law, indispensável para a segurança jurídica como princípio fundamental do Estado de Direito (Rule of Law).
No Brasil, não obstante, a formação histórica do Supremo Tribunal Federal e a construção inicial de um sistema de controle de constitucionalidade de normas não foram acompanhadas pela institucionalização de um princípio de stare decisis ou de qualquer mecanismo dotado de semelhantes funções. Devido a uma série de fatores que podem ser observados na perspectiva histórica de análise do período de formação da República Federativa (1890-91) ¿ entre os quais sobressai a preocupação política com a concentração de poderes e, nesse aspecto, com o extremo fortalecimento político-institucional do STF, inspirado no modelo da Suprema Corte norte-americana, em relação à experiência de seu antecessor, o Supremo Tribunal de Justiça do Império ¿ o constituinte daquele momento rejeitou a proposta de Rui Barbosa , a qual, no fundo, pretendia introduzir o princípio do stare decisis no sistema constitucional brasileiro.
A primeira formação da jurisdição constitucional no Brasil assim se caracterizou como um modelo cujas decisões eram dotadas apenas de efeitos entre as partes do processo e que, desse modo, não poderiam fixar uma interpretação do ordenamento jurídico com caráter obrigatório erga omnes. Essa talvez seja a principal razão de índole histórica, política e institucional pela qual o desenvolvimento do modelo brasileiro de jurisdição constitucional, e especialmente o desenho institucional do Supremo Tribunal Federal, sempre estiveram caracterizados pela recorrente instituição de mecanismos tendentes a superar a ausência no sistema de um princípio de stare decisis.
O primeiro desses mecanismos foi consagrado pela Constituição de 1934, que atribuiu ao Senado, então considerado como o "coordenador" dos Poderes , a competência para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em casos concretos . O instituto sobreviveu aos percalços da história constitucional brasileira e, renovado no atual art. 52, X, da Constituição de 1988, sempre se caracterizou por conferir à Casa Legislativa poderes exclusivos e eminentemente discricionários, próprios dos atos políticos, que estão imunes a qualquer tipo de controle externo e que assim se subtraem ao crivo dos demais Poderes . Cabe exclusivamente ao Senado a decisão política, sua forma e amplitude, assim como o tempo de sua emanação, em torno da atribuição ou não dos efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em casos concretos. Na prática, significa que esse mecanismo, em razão da imprevisão político-institucional que o caracteriza, não necessariamente insere no sistema uma correspondência lógica entre a decisão judicial de inconstitucionalidade em concreto e a emanação de uma proposição normativa de efeitos gerais e de obrigatória observância por todos os atores institucionais. Nesse aspecto, permanece válida e plena de sentido a decisão política inicial que caracterizou a primeira formação do controle de constitucionalidade no Brasil, em 1891, de atribuir ao Supremo Tribunal o poder de decidir, na resolução de casos concretos, sobre a inconstitucionalidade de normas apenas com efeitos inter partes.
É certo que, ao longo de todo esse período, o desenvolvimento paulatino, e em certa medida paralelo, de um robusto modelo de controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade de normas ¿ sobretudo a partir da Constituição de 1988 e do advento das Leis 9.868 e 9.882, ambas de 1999 ¿ inseriu no sistema institutos processuais e técnicas de decisão que, ao possibilitarem a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes das declarações de inconstitucionalidade, fortaleceram o caráter autoritativo dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, especialmente em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral. A Corte também passou a ter outros instrumentos processuais e procedimentais para produzir entendimentos com força de autoridade para órgãos judiciais e administrativos. Os institutos criados pela Reforma do Poder Judiciário estabelecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a Repercussão Geral e a Súmula Vinculante, tornaram-se mecanismos cruciais para a afirmação e consolidação da jurisprudência do STF em relação aos demais juízes e tribunais, o que foi igualmente reforçado pelo pleno e profícuo desenvolvimento da Reclamação como ação constitucional cada vez mais vocacionada ao resguardo da competência e da autoridade das decisões da Corte.
O fato de o STF possuir atualmente tais instrumentos processuais e procedimentais e desenvolver de modo cada vez mais contundente seu papel institucional de Corte Constitucional da qual são emanadas decisões com forte impacto nas instituições políticas e repercussão social generalizada, aliado a fatores muito evidentes que transformaram completamente o sistema brasileiro de jurisdição constitucional ¿ a decadência ou mesmo a insubsistência da suposta "bipolaridade" entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade; assim como a transmudação da cultura jurídico-política em torno do princípio da separação dos poderes em relação à concepção dominante na década de 1930 ¿, estão a pressionar a normatividade do art. 52, X, da Constituição, colocando em permanente questão a subsistência dessa competência do Senado nos moldes como ela foi inicialmente contemplada na Constituição de 1934.
É conhecida e amplamente difundida a tese segundo a qual a disposição presente no art. 52, X, da Constituição, teria passado ao longo das últimas décadas por um processo de mutação constitucional e que atualmente teria seu sentido normativo restrito à efetivação da publicidade, com caráter geral, da declaração de inconstitucionalidade já proferida pelo STF com inerentes efeitos erga omnes, estes já naturalmente decorrentes do próprio modelo atual de controle misto da constitucionalidade existente no Brasil, que por suas próprias características confere poderes à Corte Constitucional para fixar, com evidente força normativa e impacto generalizado nas instituições e em toda a sociedade, a interpretação da Constituição . Não obstante, foi o próprio STF que, no julgamento da Reclamação n. 4.335 , rejeitou a necessidade de uma releitura do papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade, mantendo, portanto, sua competência exclusiva para decidir, em âmbito político de conveniência e oportunidade, sobre os efeitos erga omnes da decisão de inconstitucionalidade em concreto proferida pelo STF.
Atualmente, e sobretudo após a decisão proferida na RCL 4.335, o sistema brasileiro de jurisdição constitucional se caracteriza por permanecer, nos moldes de sua configuração original, despido de um mecanismo processual explícito e amplamente aceito que atribua formalmente efeitos gerais à decisão do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. É o Senado Federal que, em razão da plena vigência e normatividade do art. 52, X, da Constituição, permanece com a atribuição exclusiva de conferir os efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade em concreto emanada do STF. Mesmo nas decisões proferidas em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, os efeitos produzidos em relação aos juízes e tribunais, tendo em vista a necessidade de adoção da tese fixada em casos semelhantes e repetitivos, não necessariamente implicam eficácia geral e vinculante e, portanto, não obrigam os órgãos da Administração Pública a impreterivelmente observar a declaração de inconstitucionalidade.
É nessa conjuntura que se renova a importância do Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, o qual consolida normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais do STF, que permanecem vigentes até os dias atuais. Editado em uma época na qual ainda não existiam os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, e sequer haviam as Leis n. 9.868 e n. 9.882, ambas do ano de 1999, suas normas visam precipuamente implementar, no âmbito da Administração Pública Federal, uma cultura jurídica em torno do dever funcional de observar, respeitar e fazer aplicar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Por isso, em seu art. 1º, deixa-se explícito que:
"Art. 1º. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto".
Em seu § 1º do art. 1º, o Decreto traz disposição relacionada às decisões proferidas pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade, determinando o seguinte:
"Art. 1º. (...) § 1º. Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial".
Referido dispositivo se desatualizou, ainda que parcialmente, em virtude do advento das Leis n. 9868 e n. 9.882, de 1999, assim como em face de suas posteriores modificações, que atualmente permitem ao STF modular os efeitos de sua declaração de inconstitucionalidade e conferir eficácia pro futuro à decisão, mitigando os efeitos da nulidade da lei inconstitucional. De toda forma, em se tratando do controle abstrato de constitucionalidade, a Administração Pública Federal ficará submetida aos efeitos erga omnes e à eficácia vinculante inerente aos provimentos jurisdicionais emanados do STF nas ações específicas desse controle (ADI, ADC, ADO e ADPF), de modo que todos os seus órgãos deverão observar a interpretação fixada pela Corte, em conformidade com os efeitos da decisão prolatada.
Em relação ao controle difuso de constitucionalidade, o § 2º do art. 1º condiciona a eficácia da decisão do STF em relação à Administração Pública Federal à efetiva suspensão, pelo Senado Federal, da execução da lei declarada inconstitucional. Eis o teor do referido dispositivo:
"Art. 1º. (...) § 2º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal".
Tendo em vista a já comentada competência de caráter eminentemente político atribuída ao Senado para a efetiva concessão dos efeitos erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade , que não se submete a prazos e que na prática tende a se consumar após lapsos temporais alargados em relação ao trânsito em julgado da decisão do STF, a submissão formal da Administração Pública Federal à autoridade da interpretação constitucional fixada pelo STF fica depender da atuação específica do Presidente da República no sentido de autorizar a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida no caso concreto. É o entendimento que pode ser extraído da interpretação sistemática do subsequente § 3º do art. 1º do Decreto 2.346:
"Art. 1º. (...) § 3º. O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto".
A proposta oriunda da Advocacia-Geral da União poderá ser consubstanciada em parecer jurídico elaborado para os fins do art. 40 da Lei Complementar n. 73/1993, atribuição que, de acordo com o art. 41 da mesma lei, também compete ao Consultor-Geral da União. Este é o teor dos mencionados dispositivos:
"Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (...)
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República".
Assim, para cumprir os objetivos traçados pelo Decreto n. 2.346/1997, o Presidente da República poderá aprovar parecer elaborado pela Consultoria-Geral da União e aprovado pela Advogada-Geral da União, o qual, uma vez publicado juntamente com o despacho presidencial, consubstanciará parecer normativo que, sob o aspecto formal, vinculará todos órgãos da Administração Pública Federal, que ficarão submetidos à autoridade da interpretação da Constituição definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de casos concretos.
O presente parecer é elaborado com esse objetivo e tem em vista não apenas esse elemento formal ou autoritativo que deve revestir as decisões da Corte Suprema brasileira em relação aos órgãos administrativos federais, mas igualmente a correção substancial e, portanto, a legitimidade material da decisão específica proferida pelo STF no RE 778.889/PE, na qual sobressaem também as razões substantivas que, no caso em análise, devem funcionar como elementos persuasivos no sentido do efetivo cumprimento pela Administração Pública Federal. Como se demonstrará no tópico seguinte, a decisão do STF faz uma adequada e correta intepretação da Constituição e, por isso, deve ser acatada e observada pelos órgãos públicos.
II. O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DE OBSERVAR E APLICAR O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 778.889/PE
A decisão do STF no RE 778.889/PE, Relator Ministro Roberto Barroso, está devidamente justificada, tanto do ponto de vista de sua justificação interna, que leva em conta a coerência formal de seus argumentos, como na perspectiva de sua justificação externa, devido à correção material de suas razões e premissas de base.
Os tópicos posteriores, de maneira sucinta, retratam os argumentos centrais que compõem as razões de decidir (ratio decidendi) do Tribunal.
II.1. A licença maternidade está prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição, abrangendo igualmente tanto a licença gestante quanto a licença adotante.
O tratamento constitucional, nos dispositivos do art. 7º, XVIII, e do art. 227, § 6º, da Constituição, da licença gestante e da igualdade entre filhos biológicos e adotivos, oferece um vetor interpretativo para qualificar a isonomia que deve existir na regulamentação legal dos benefícios da licença maternidade e adotante, como direitos fundamentais de caráter social.
O STF definiu que a interpretação desses direitos fundamentais deve ser sistemática em relação ao conjunto normativo que resguarda a dignidade da pessoa humana, como princípio assecuratório da autonomia moral do indivíduo, e, especialmente, da igualdade entre filhos biológicos e adotivos, como prescreve de modo contundente o § 6º do art. 227: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". A interpretação constitucional quanto ao tema também não pode olvidar o sistema normativo que também é composto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) e a Lei Nacional de Adoção (Lei n. 12.010/2009), que representam, como ressaltado pelo STF, uma compreensão diferenciada e aperfeiçoada sobre a questão da infância em relação ao ordenamento jurídico anterior a 1988, como uma resposta "ao fracasso e à inadequação da política pública de institucionalização desenvolvida até então".
A norma constitucional (art. 227, § 6º) prescreve prima facie um tratamento igual e apenas admite um tratamento desigual na hipótese de existirem razões contundentemente plausíveis e devidamente justificadas. Como pode ser observado na teoria dos direitos fundamentais, especialmente na bem formulada por Robert Alexy , o princípio da igualdade é inerentemente composto de um mandamento de tratamento igual, de modo que se não existirem razões suficientes para um tratamento desigual, então está ordenado o tratamento isonômico; e também de um mandamento de tratamento desigual, que só se justifica em face de razões suficientes para a desigualdade formal na lei.
No contexto atual, em que inclusive a Lei Nacional de Adoção (Lei n. 12.210/2009, art. 392-A) igualou, no âmbito do Direito do Trabalho, os prazos de licença gestante e de licença adotante, independentemente da idade da criança adotada, não há razão suficiente ou justificativa plausível para qualquer tratamento diferenciado entre essas licenças, que se tornaram, de acordo com todo esse sistema normativo lastreado na Constituição (art. 7º, XVIII e art. 227, § 6º) espécies do gênero licença maternidade, que dessa forma devem receber um tratamento isonômico pelas leis regulamentadoras.
O STF concluiu que o Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei n. 8.112/1990), na parte em que cuida especificamente do tema (art. 210), tornou-se uma lei desatualizada e anacrônica, restritiva do direito à licença adotante em relação à licença maternidade e ao tratamento concedido ao mesmo benefício pela legislação trabalhista. O Relator, Ministro Roberto Barroso, bem enfatizou esse aspecto ao afirmar que "de acordo com a legislação infraconstitucional, as crianças adotadas por trabalhadoras do Poder Público, regidas pela CLT, são beneficiadas por uma licença maternidade de 120 dias, prorrogáveis por até 60 dias, independentemente da idade (à semelhança do tratamento dado à licença-gestante pela legislação); ao passo que as crianças adotadas por servidoras públicas, com vínculo estatutário, beneficiam-se de licença de 90 dias, prorrogável por 45 dias, se tiverem até um 1 ano; ou por licença de 30 dias, prorrogável por 15 dias, se forem mais velhas".
II.2. As crianças adotadas, por constituírem grupo vulnerável, demandam esforço adicional e exigem do Estado e da família a mesma proteção dispensada aos filhos biológicos. Violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).
O preceito constitucional que, de modo muito explícito, garante a isonomia de tratamento entre filhos biológicos e filhos adotivos, exige do Estado uma postura protetiva em relação às crianças adotadas, no sentido de criar e manter todo um aparato de órgãos, normas e procedimentos necessários à efetividade desse mandamento constitucional de igualdade de tratamento. Crianças que passam por processos de adoção, como bem enfatizou o Supremo Tribunal, representam um grupo vulnerável e fragilizado, que demandam esforços do Estado e da família para sua adaptação, superação de eventuais traumas e o cultivo do afeto em novo seio familiar.
Em virtude dos deveres de proteção que esses direitos fundamentais exigem dos Poderes Públicos, não se pode conferir às crianças adotadas proteção que seja inferior aos filhos biológicos. Aqui se ressalta a importância de que o dever de proteção estatal seja realizado em conformidade com o princípio da proporcionalidade, em sua dimensão de proibição de proteção insuficiente.
Como é sabido, os direitos fundamentais não são considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), também podendo ser qualificados como postulados de proteção (Schutzgebote). Na conhecida expressão de Claus-Wilhelm Canaris, os direitos fundamentais expressam não apenas proibições de excesso (Übermassverbote), como também proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote) . Esta é a distinção entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): no primeiro, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção; no segundo, a qualificação dos direitos fundamentais como imperativos de tutela confere ao princípio uma estrutura diferenciada . O ato não será adequado quando não proteja o direito de maneira suficiente; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção .
O STF identificou uma proteção deficiente e, portanto, ofensiva ao princípio da proporcionalidade, na hipótese de diferenciação na concessão das licenças gestante e adotante, submetidas a prazos e condições distintas, conforme o art. 210 da Lei n. 8.112/1990.
II.3. Não se deve dar tratamento diferenciado, para fins de concessão de licença adotante, às crianças mais velhas, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade e, também, ao princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente.
A Corte Suprema considerou, de forma muito acertada, que "quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva" e, desse modo, "maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina o imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês".
Essa constatação fática, que corresponde empiricamente à realidade social brasileira, justifica a tese fixada pela Corte de que o critério de idade da criança não pode configurar parâmetro para a regulação do tema em legislação infraconstitucional, como o fez a Lei n. 8.112/1990. Portanto, não pode o Estado conferir tratamento diferenciado às crianças mais velhas em relação aos bebês adotivos. O fator de desigualação utilizado pela legislação viola patentemente o princípio da isonomia, que não admite fatores de discrímen desse tipo, assim como o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente ou insuficiente. Em relação à licença adotante, portanto, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.
A análise da questão leva à constatação evidente, como bem verificou o Ministro Relator Roberto Barroso, de que "não há justificativa plausível para conferir uma licença de 120 dias, prorrogável por 60 dias, à mãe que gera seu próprio bebê e, ao mesmo tempo, conferir licença de apenas 30 dias, prorrogável por mais 15 dias, para a mãe que abraça o desafio de receber uma criança mais velha, com a qual precisará construir, pedra por pedra, uma relação de afeto desejada, mas temida".
II.4. Dever do Estado de tutela integral da dignidade e da autonomia da mulher para definir seus projetos pessoais de vida, inclusive o de decidir ser mãe adotante.
A abordagem do tema da licença gestante e da licença adotante não pode prescindir da consideração da dignidade da mulher, na qualidade de direito fundamental ao livre desenvolvimento de sua personalidade e à autonomia privada para definir seus próprios projetos de vida. Nessa perspectiva, o STF identificou um "dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente".
É nessa perspectiva de interpretação do direito às licenças gestante e adotante que deve ser avaliado criteriosamente os dispositivos legais presentes no art. 210 da Lei n. 8.112/1990. Como todo direito fundamental, a licença à gestante possui, além de sua intrínseca dimensão subjetiva ¿ que traduz a perspectiva individual ou de direito subjetivo ¿, uma dimensão objetiva, que ressalta a sua qualidade de princípio que orienta toda a ordem jurídica e que vincula o Estado e seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Dessa dimensão objetiva do direito fundamental podem ser extraídos alguns efeitos jurídicos importantes. O primeiro deles é o efeito de irradiação da norma de direito fundamental para todos os âmbitos do ordenamento jurídico, que faz transparecer a exigência de que toda e qualquer norma dos diversos sistemas ou subsistemas (Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Civil etc.), ao ser interpretada e aplicada, seja submetida a um processo de filtragem constitucional a partir do conteúdo deontológico e axiológico da norma jusfundamental. O segundo pode ser identificado como um dever de proteção imposto ao Estado e seus diferentes ramos (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), que devem envidar todos os esforços para criar, implementar e manter sistemas normativos, órgãos e procedimentos que visem precipuamente garantir e dar efetividade ao direito fundamental em questão.
É dever do Estado, decorrente dessa interpretação das licenças à gestante e à adotante, conferir às mães gestantes e adotantes o tratamento igualitário e com dignidade, de modo a lhes permitir a compatibilidade entre os seus diversos projetos de vida e a maternidade. Como destacou a decisão do STF, "a mãe-adotante que é, em regra, a principal cuidadora da criança, tem uma enorme tarefa pela frente com a adoção. A chegada da criança produz um substancial impacto sobre a sua vida, que passa a girar em torno da saúde, das dores, das dificuldades do filho. Ela será menos disponível para si mesma, para o trabalho, para a vida social, para a família e será muito mais demandada em casa". Na medida em que pressupõe uma diferenciação injustificada entre as licenças à gestante e à adotante, o art. 210 da Lei n. 8.112/1990 consubstancia uma ofensa clara a esses direitos fundamentais.
II.5. Superação de anterior entendimento do STF em virtude de mutação constitucional em razão da alteração da realidade social e de nova compreensão do significado da licença adotante e da igualdade entre filhos.
Com base em todas as razões apresentadas acima, o Supremo Tribunal Federal produziu uma releitura de diversos dispositivos constitucionais atinentes ao tema ¿ especialmente: proteção constitucional à maternidade (CF, art. 6º e 7º, XIII), a prioridade do superior interesse da criança, a doutrina da proteção integral (CF, arts. 226 e 227), o direito dos filhos adotados à igualdade de tratamento com filhos biológicos (CF, art. 227, § 6º), o direito da mulher adotante à dignidade, à igualdade e à autonomia (CF, art. 5º, caput e inc. III) e o princípio da proporcionalidade em sua vertente de proibição à proteção deficiente (CF, art. 5º, LV). Com isso, deixou expressa em sua decisão a consequente superação de antigo posicionamento firmado no RE 197.807/RS, Relator Ministro Octavio Gallotti.
A constatação de processos de mutação constitucional e o seu reconhecimento concreto em sede de controle incidental de inconstitucionalidade não é nenhuma novidade na jurisprudência do STF. Ao contrário, é amplamente aceita a possibilidade de que a Corte, em razão de evolução hermenêutica, modifique jurisprudência consolidada, podendo censurar preceitos normativos antes considerados hígidos em face da Constituição. No âmbito do controle difuso de constitucionalidade, essa hipótese é comum, tendo em vista que acaba sendo facilitada pela constante possibilidade de reapreciação do tema nos diversos processos que envolvem controvérsias de índole subjetiva. A jurisprudência é repleta de casos como este, tais como, entre outros, os seguintes: INQ 687, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 9.11.2001; CC n° 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, julg. em 29.6.2005; HC n° 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.9.2006; RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 5.6.2009; RE 349.703, Rel. p. acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 5.6.2009).
Assim, como deixou consignado em seu voto condutor o Ministro Roberto Barroso, "há um único entendimento compatível com a história que vem sendo escrita sobre os direitos da criança e do adolescente no Brasil: aquele que beneficia o menor, ao menos, com uma licença maternidade com prazo idêntico ao da licença a que faz jus o filho biológico. Esse é o sentido e alcance que se deve dar ao art. 7º, XVIII, da Constituição, à luz dos compromissos de valores e de princípios assumidos pela sociedade brasileira ao adotar a Constituição de 1988. É, ainda, o entendimento que assegura a integridade do Direito. Mesmo que o STF tenha se manifestado em sentido diverso, no passado, e mesmo que não tenha havido alteração do texto do art. 7º, XVIII, o significado que lhe é atribuído se alterou. Trata-se de caso típico de mutação constitucional, em que a mudança na compreensão da realidade social altera o próprio significado do direito".
III. CONCLUSÃO
Estas são as razões pelas quais se conclui que a Administração Pública Federal deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 778.889/PE, Relator Ministro Roberto Barroso, declarou a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei n. 8.112/1990, fixando a tese de que:
"Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada".
Em caso de acolhimento das presentes conclusões, este parecer poderá ser submetido à aprovação do Presidente da República, e uma vez publicado juntamente com o despacho presidencial, deverá vincular a Administração Pública Federal, cujos órgãos e entidades ficarão obrigados a lhe dar fiel cumprimento (artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73/1993), a partir da data dessa publicação.
À consideração superior.

Brasília, 30 de novembro de 2016.



ANDRÉ RUFINO DO VALE
Consultor da União


MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS
Consultor-Geral da União


* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GMF-01 AGU 30/11/2016
Data Adoto: Data Aprovo:

Ementa

Concessão de licença-adotante a servidores públicos.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 13/12/2016 Diário Oficial da União
Observação:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=2&data=13/12/2016
Nota de Publicação::
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=2&data=13/12/2016
Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Retificação 15/12/2016 Diário Oficial da União
Observação:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=27&data=15/12/2016
Nota de Publicação::
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=27&data=15/12/2016