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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PARECER
PROCESSO Nº 23000.002353/2000-12
ORIGEM : Casa Civil da Presidência da República
ASSUNTO: Aplicação de penalidades a servidores da Escola Agrotécnica Federal de Catu, Estado da Bahia.
Parecer nº GM - 017
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-10/2000, de 08 de novembro de 2000, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 02 de fevereiro de 2001.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-10/2000
PROCESSO N. 23000.002353/2000-12
ASSUNTO: Aplicação de penalidades a servidores da Escola Agrotécnica Federal de Catu, Estado da Bahia.
EMENTA: À caracterização de falta disciplinar como ato de improbidade administrativa atentatório contra os princípios que regem o Serviço Público é imprescindível considerar a natureza da infração e sua gravidade.
PARECER
Divergem a Consultoria Jurídica no Ministério da Educação e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República a respeito da graduação da penalidade a ser infligida a Manoel Prado Neto, dirigente da Escola Agrotécnica Federal de Catu, Estado da Bahia, e ocupante do cargo efetivo de Professor do mesmo estabelecimento de ensino, por haver efetuado a nomeação de dois candidatos para o cargo de professor, observada a ordem de classificação obtida em concurso público, todavia -sem a devida titulação, tendo, inclusive, sido a matéria objeto do Mandado de Segurança nº 1998.33.00.014882-8, cujo julgamento foi no sentido da nulidade das nomeações e de que a autoridade administrativa, no caso, teria infringido os mais basilares princípios de Administração Pública, -favorecendo os Impetrantes em detrimento dos outros candidatos classificados ...-, situação para a qual, aliás, fora devidamente alertado pela Assistente Jurídico Nilza Pellegrini Sandes. A propósito, compartilhou-se, parcialmente, da conclusão posta no Relatório final da Comissão, quanto à aplicação da penalidade de demissão ao nominado Servidor, por desrespeito ao contido no inciso IV do art. 432, da Lei nº 8.112, de 1990. Quanto a seu enquadramento no inciso VIII daquele dispositivo legal, entendeu-se que agira o Servidor em conformidade à orientação dada pela própria CONJUR (Informação nº 227/99-CAC/CONJUR/MEC - fls. 1014/1015), em função da situação fática, momentaneamente ocorrida, ou seja, valeu-se o Dirigente de Procuradores de outras instituições vinculadas ao MEC, para desempenharem as atividades de contencioso da Escola, não podendo, por isso, ser acusado de aplicação irregular de dinheiro público, diante dos gastos realizados com diárias e transporte necessários ao atingimento do fim colimado - patrocínio da defesa dos interesses daquela entidade, em Juízo- (E.M. n. 51/2000, de 14/6/2000, do Ministro de Estado da Educação).
2. A comissão de inquérito entendeu escorreita a indiciação do aludido servidor e propugnou pela inflição da penalidade de expulsão, nos seguintes termos:
-Ao atestar, irregularmente, a freqüência da Assistente Jurídica, infringiu o artigo 116, inciso I e III a Lei 8.112/90, cabendo-lhe a aplicação da pena de ADVERTÊNCIA; ao deixar de tomar providências contra os invasores dos próprios federais, infringiu o artigo 116, incisos I e III da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a pena de ADVERTÊNCIA; ao nomear professores irregularmente, infringiu o artigo 132, IV da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a pena de DEMISSÃO, prevista no caput do mesmo artigo 132; ao destituir irregularmente a Assistente Jurídica, infringiu o artigo 116, inciso III e artigo 132, inciso VIII da Lei 8.112/90, cabendo-lhe a aplicação da pena de DEMISSÃO-.
3. No relatório final, em virtude da nomeação irregular dos candidatos, a c.i. justifica a fundamentação do ato expulsivo sob a alegação de que a conduta funcional do indiciado importou inobservância de -normas legais vigentes-, nada obstante o disposto no art. 116, I e III, e tipificou a falta disciplinar enumerada no art. 132, IV, todos da Lei n. 8.112, de 1990, pois -o ato de improbidade administrativa que se constitui, no caso, na definição ínsita na lei 8.429/92, art. 11, incisos I e V, porquanto, com as malfadadas nomeações, praticou ato diverso daquele previsto na regra de competência, frustrando a licitude de concurso público-.
4. Exculpa-se o indiciado no tocante à utilização de servidores de outras instituições de ensino para praticar atos jurídicos de que deveria se incumbir Nilza Silva de Pellegrini Sandes, porque, para tanto, foi autorizado pela Consultoria Jurídica no Ministério da Educação, conforme o reconhecem o Ministro de Estado da Educação (cfr. a E.M. n. 51/2000, de 14/6/2000) e a mesma unidade jurídica (v. o Parecer MEC/CONJUR/RLMC/Nº 99/2000, de 28/1/2000, e o Encaminhamento n. 25/2000, de 4/2/2000).
5. O colegiado propôs a demissão por haver o indiciado feito as nomeações sem observância do requisito da escolaridade, donde teria resultado a caracterização de ato de improbidade administrativa especificado no art. 11, incisos I e V, da Lei n. 8.429, de 1992.
II
6. A configuração do ato de improbidade administrativa acarreta, de lege lata, conseqüências graves para o servidor que o pratica, tais como a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens, impossibilidade de retorno ao serviço público, o ressarcimento dos danos sofridos pelo Tesouro Nacional e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, com responsabilidade de sucessor civil (arts. 132, IV; 134; 136; e 137, parágrafo único, todo da Lei n. 8.112/90; 5º a 8º da Lei n. 8.429/92; e o § 4º do art. 37 da Constituição), além da responsabilidade criminal.
7. Em face dessas implicações e considerando que o direito abriga-se sob o pálio do bom senso, afigura-se imperativa a avaliação da abrangência do conceito de ato de improbidade administrativa, posto que delineado com elasticidade considerável, no que pertine ao sentido literal dos arts. 9º, 10 e 11, sem descurar da abrangência dos destinatários sublinhada nos arts. 1º a 3º, todos da Lei n. 8.429.
8. Esse Diploma consubstancia sentidos conceptuais para o ato de improbidade administrativa em vista das conseqüências dos atos irregulares, distinguindo-os segundo o enriquecimento ilícito (art. 9º), o prejuízo para o Erário (art. 10) e a violação de princípio que preside os misteres da Administração Pública (art. 11) e enumera quanto a essas categorias aqueles atos cuja atipia já os qualifica como de improbidade, independentemente de sua adequação ao sentido genérico de cada conceito.
9. Os Arts. 9º e 10 gizam concepções razoavelmente precisas e especificam condutas funcionais, cuja caracterização prescinde de considerável dose de subjetividade de autoridade julgadora e de tamanha gravidade que as decorrências punitivas, assinaladas no item 6 deste expediente, podem reputar-se com elas condizentes.
10. Entretanto, essa facilidade de visualização jurídica e de enquadramento da ação delituosa do agente público não é proporcionada ao examinarem-se os elementos constitutivos dos ilícitos qualificados como atos de improbidade administrativa atentatórios contra os princípios que norteiam a Administração Pública. Por isso, insinua-se a necessidade de balizar as conotações das faltas disciplinares, de modo a entendê-las compreendidas nesse conceito de ato de improbidade, motivo pelo qual segue reproduzido o art. 11 da Lei n. 8.429, tido como transgredido pelo indiciado, na maneira de pensar da comissão de inquérito.
-Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço-.
11. A considerar-se tão-só a acepção literal do preceptivo supra, tem o resultado de que sua amplitude não se adequa à gravidade das conseqüências advinda da apenação do agente público com supedâneo nessa configuração de improbidade.
12. Tampouco a sensibilidade perceptiva dos limites dos conceitos inseridos nos Arts. 9º e 10 emana da literalidade do Art. 11. Com efeito, revestem-se de sentidos léxicos genéricos os termos -honestidade-, -legalidade- e -lealdade-, podendo ser qualificadas, em decorrência, como ato de improbidade administrativa tanto faltas sem gravidade quanto aquelas mais graves e capazes de revelar alto grau de periculosidade. Os efeitos nocivos ou danos advindos dessas irregularidades, dependendo de sua natureza, são igualmente variáveis. Na mesma linha de intensidade de faltas ou de danos vários, podem ser detectados atos -visando fim ... diverso daquele previsto, na regra de competência- ou a atuação indesejada do servidor implicar em -retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício-. Em ambas as hipóteses, podem ser diversificadas as peculiaridades da atuação funcional e as conseqüências desta provenientes, caso em que haver-se-á de emitir juízo de valor sobre as variáveis dos fatos ilícitos e a graduação da penalidade, na faina de efetuar o julgamento. Fê-lo a c.i. sob a ótica da improbidade, ao propor as penalidades a Manoel Prado Neto (efetuou a nomeação dos candidatos) e a Nilza Gomes Correia Peneluc (na sua defesa, ela reconhece que, como dirigente da unidade de recursos humanos, -procedeu a formação de expediente administrativo, recebeu as documentações respectivas, e posteriormente foram concretizadas as nomeações-), concluindo pela irrogação da penalidade de demissão ao primeiro e, à segunda, a de advertência.
13. A avaliação da gravidade de transgressões percebe-se e diferem até no âmbito da legislação. Tanto que há preceituações na Lei n. 8.429, de 1992, que, em sua literalidade, consideram como improbidade administrativa a falta de lealdade às instituições, podendo decorrer a penalidade expulsiva com as conseqüências drásticas supra referenciadas, ao passo que a Lei n. 8.112, de 1990, impõe esse dever de o servidor ser leal, todavia prevê o castigo de advertência, desde que o ilícito -não justifique imposição de penalidade mais grave- (arts. 116, II, e 129).
14. Na mesma forma de graduar a penalidade em razão da gravidade do ilícito, exemplificativamente, a Lei n. 8.112 veda que o servidor oponha -resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço- (art. 117, IV) e viabiliza a apenação com advertência (arts. 117, IV, e 130), conduta que importa omissão em praticar ato de ofício que a Lei n. 8.429 considera ato de improbidade administrativa, no sentido literal de sua concepção.
15. Repugnaria à consciência de todos, a opinião mais generalizada não toleraria e o senso comum do povo tornaria inadequada, ao cânone constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da C.F.), a exegese conducente à viabilidade de punir-se com mesma intensidade o servidor que, a título de exemplo, omite-se em cumprir o dever regulamentar de comunicar ao superior hierárquico a entrada tardia de pessoal na repartição (descumprimento de norma regulamentar e falta de lealdade ao órgão a que pertence) e aquele que pratica lesão aos cofres públicos, enriquecendo-se ilicitamente.
16. A tipificação do ato de improbidade administrativa não pode ser dissociada da natureza da infração e da gravidade desta. Por si só, a desonestidade, ilegalidade ou deslealdade é insuficiente à configuração desse ilícito, dada a abrangência dos sentidos léxicos.
17. Sob outro prisma, é razoável caracterizar-se a conduta consistente em -frustrar a licitude de concurso público- (Art. 11 da Lei n. 8.429) como ato de improbidade, por isso que dela provêm generalizado dano para a moralidade administrativa e prejuízos pecuniários conseqüentes da necessidade de refazer-se o processo seletivo, total ou parcialmente.
18. Entretanto, em face da natureza do seu conteúdo, não se pode dilargar o alcance do art. 11, V, da Lei n. 8.429: é necessário que se fixe o limite conceptual da improbidade administrativa, estabelecido de maneira a tê-la como tipificada no caso de o servidor -frustrar a licitude de concurso público-. Em sintonia com os motivos determinantes da antevisão, em lei, dessa ação anti-social como ato de improbidade, assinalados no item anterior, sobreleva-se o aspecto de que essa falta disciplinar é praticável durante o processo seletivo que compreende a divulgação dos editais de abertura do certame e de homologação do seu resultado.
19. Essa ilação emana do sentido que o legislador quis imprimir ao ilícito quando utilizou o vocábulo -frustrar-, referindo-se à ação do agente público que venha a obstar o regular desenvolvimento do processo seletivo, obtendo resultado não condizente com a seleção escorreita, suscetível de ser alcançado no curso das atividades administrativas de aferição do feixe de conhecimentos que os candidatos devem possuir para credenciá-los à investidura no cargo ou emprego público, conduta possível na fase que medeia o início da realização do concurso e a homologação do correspondente resultado.
20. É acepção consentânea com o sentido léxico do termo -frustrar-.
-frustrar. [Do lat. Frustrare] V. t. d. 1. Enganar a expectativa de; iludir, defraudar. 2. Baldar; inutilizar. P. 3. Não ter o resultado que se esperava; não sair como se pretendia; malograr-se, falhar: Frustraram-se todas as suas ambições- (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
III
21. No caso, a nomeação dos dois candidatos observou a ordem de classificação obtida no certame, consistindo a irregularidade em que, na data do provimento, ainda não haviam apresentado a tese do curso que freqüentaram. Esse fato é inconteste e reconhecido por Manoel Prado Neto (dirigente do estabelecimento que expediu o ato de provimento) e Nilza Gomes Correia Peneluc (dirigente de unidade de recursos humanos que preparou o processo e o ato de nomeação), advindo o desfazimento do ingresso.
22. Esses servidores assim justificam as nomeações:
a) -... com a proximidade do início do ano letivo de 1997, a preocupação era enorme quanto à carência de Professores na Escola Agrotécnica Federal de Catu, existia a extrema necessidade de docentes e objetivando evitar prejuízos para os Educandos, a exemplo de paralisação ou atraso no início das atividades escolares, motivaram de boa fé do Diretor Geral em efetuar a nomeação dos referidos professores, reiterando o objetivo principal, ou seja, preservar os educandos e por conseqüência não prejudicar o ano letivo.
Conforme se apresenta nos Autos, em nenhum momento existiu qualquer preterição de nomeação de candidatos na ordem de classificação, pois todos os concursados com em ordem classificatória superior aos Professores João Oliveira de Andrade e Ana Rita Leandro dos Santos, já haviam sido anteriormente nomeados para exercerem sua atividades, faltando somente estes serem realizadas tais nomeações- (defesa apresentada por Manoel Prado Neto à f. 972) (O negrito consta do original);
b) a -depoente não lembra bem, mas ao que tem presente a nomeação só ocorreu porque a Direção Geral precisava de professores para a área e não tinha mais professores concursados a serem nomeados e o início do ano letivo aproximava-se- (depoimento de Nilza Gomes Correia Peneluc constitutivo da f. 704).
23. A contradita da comissão encontra-se registrada no relatório final e baseou-se exclusivamente em que:
a) -para a contratação de professores, em caso de carência comprovada, tinha o indiciado caminhos legais de procedimentos, exemplificando-se com a contratação de professor substituto, de forma perfeitamente prevista nas normas vigentes-;
b) o indiciado havia tentado efetuar a contratação dos mesmos candidatos anteriormente, tendo sido obstado por ação de unidades fiscalizadoras.
24. A admissão de professores substitutos é autorizada pelos arts. 8º e 9º do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos das instituições federais de ensino, aprovado pelo Decreto n. 94.664, de 1997, a fim de:
a) -atender a programa especial de ensino, pesquisa e extensão, de acordo com as normas estabelecidas pela IFE-; e
b) viabilizar -substituições eventuais de docente das carreiras de Magistério-, assim consideradas -realizadas para suprir a falta de docentes de carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para tratamento de saúde ou licença à gestante-. Verificado o afastamento definitivo do docente, -após a admissão do Professor Substituto, será realizado concurso público para provimento da respectiva vaga-.
25. Depreende-se que não eram essas as hipóteses com que se defrontaram os indiciados à época em que foram decidas as admissões, porquanto as vagas estavam destinadas ao provimento efetivo e realizara-se o concurso público. Portanto, amparou-se a c.i. em pressuposto falso para refutar a justificativa dos indiciados.
26. Pelo que se expendeu nos itens 16, 18 a 20 deste expediente, a nomeação da espécie não se subsume na noção de ato de improbidade administrativa expressa em -frustrar a licitude de concurso público-, nem a natureza e a gravidade da falta em que incorreram Manoel Prado Neto e Nilza Gomes Correia Peneluc revestir-se-iam de elementos intrínsecos e de intensidade capazes de caracterizar essa falta disciplinar.
27. Afinal, veja-se a participação de Peneluc, confessada até na própria defesa (f. 942), verbis:
-Por conseqüência, ao serem determinadas pelo Sr. Diretor Geral, as nomeações dos Professores João Oliveira de Andrade e Ana Rita Leandro dos Santos, a ora Indiciada adotou as medidas de praxe em situação semelhantes, procedeu a formação de expediente administrativo, recebeu as documentações respectivas, e posteriormente foram concretizadas as nomeações-.
IV
28. Dúvida não subsiste que Nilza Silva de Pellegrini Sandes descumpriu seu dever de pontualidade e, em dissenso com o art. 24 da Lei n. 9.651, de 1998, atuou em reclamação trabalhista -que tramitou na primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Alagoinhas, envolvendo os ex-funcionários da Firma Floral Ltda. e que haviam prestado trabalhos profissionais para a Escola Agrotécnica Federal de Catu. Ademais, o horário da audiência certamente foi o do expediente forense quando a indiciada deveria estar prestando seus serviços para sua empregadora - a Escola Agrotécnica Federal de Catu e não participando de audiência representando interesses de clientes particulares- (v. o relatório final).
29. A indiciada, no afã de demonstrar a impropriedade de sua apenação, assere no item 17 da defesa de fls. 955/963, ipsis litteris:
-Assim, se está em questão, com fundadas razões, a própria constitucionalidade do art. 24, da Lei nº 9.651, não se afigura adequado punir-se o servidor público que apenas atuou, episodicamente, em uma ação trabalhista, logo após a promulgação do ato normativo, quando ainda se encontrava na crença legítima de que a Constituição não vedava a advocacia privada. Aliás se pudesse haver vedação, em relação à Advocacia da União, ela só podia decorrer de lei complementar (CF, art. 131), e não de lei ordinária-.
30. A Lei n. 9.651, de 1998, presumidamente constitucional, vedou o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais aos ocupantes dos cargos especificados nos seus arts. 1º e 14.
31. A vedação de os servidores advogarem antevista em lei, em sentido formal, coaduna-se com o princípio da legalidade, cuja observância é determinada no art. 37 da Carta.
32. De igual sorte, o art. 131 da C.F. reservou à lei complementar os assuntos de organização e funcionamento da Advocacia-Geral da União, em que não se insere a proibição de os servidores exercerem a advocacia, em decorrência da percepção da vantagem em exame. Portanto, não encontra respaldo nesse dispositivo a tese de que o último tema versaria matéria própria de lei complementar.
V
33. Em vista do exposto e de imputações a seguir especificadas e suficientemente apuradas no presente processo disciplinar, deve-se infligir as penalidades:
a) de suspensão, por sessenta dias, a Manoel Prado Neto, em virtude de haver efetuado a nomeação irregular de que se cuida e atestado, de maneira irregular, a freqüência de Nilza Silva de Pellegrini Sandes, acrescendo-se a omissão em adotar medidas imediatas quanto a atos de invasão de bem público;
b) de suspensão, por trinta dias, a Nilza Gomes Correia Peneluc, em virtude de haver atuado na admissão de candidatos, na qualidade de dirigente de unidade de recursos humanos, como exposto acima;
c) de suspensão, por trinta dias, a Nilza Silva de Pelegrini Sandes, considerando que não cumpriu com seu dever de pontualidade e exerceu a advocacia fora de suas atribuições institucionais. Com apoio no art. 30, § 2º, da Lei n. 8.112, de 1990, essa penalidade deve ser convertida em multa: a indiciada é ocupante única de cargo privativo de Bacharel em Direito na Escola Agrotécnica Federal de Catu;
d) de advertência a Luiz Henrique Batista de Souza e a Fernando de Oliveira Gurjão, por terem assinado a -folha de freqüência do livro-ponto da médica Teresa Mercês Lemos de Campos, sem verificar a correção do seu preenchimento- (cfr. a conclusão do relatório final).
34. Incumbe ao Ministro de Estado da Educação a aplicação das penalidades acima enumeradas, em razão de haver instaurado o processo disciplinar.
Sub censura.
Brasília, 8 de novembro de 2000.
Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União
PARECER: GM - 17
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo-. Em -5/2/2001-. PARECER NÃO PUBLICADO.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GM-17 AGU 08/11/2000
Data Adoto: Data Aprovo:
02/02/2001 05/02/2001

Ementa

À caracterização de falta disciplinar como ato de improbidade administrativa atentatório contra os princípios que regem o Serviço Público é imprescindível considerar a natureza da infração e sua gravidade.

Assunto

Aplicação de penalidades a servidores da Escola Agrotécnica Federal de Catu, Estado da Bahia.

Indexação

FALTA ADMINISTRATIVA, SERVIDOR PÚBLICO CIVIL, IRREGULARIDADE, NOMEAÇÃO, PROFESSOR, CANDIDATO, CONCURSO PÚBLICO, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PENALIDADE, GRADUAÇÃO, PENA.

Citações

Lei Ordinária LEI-8112/1990 ART-30 PA-2º LEI-8112/1990 ART-116 INC-I LEI-8112/1990 ART-116 INC-III LEI-8112/1990 ART-132 INC-IV LEI-8112/1990 ART-132 INC-VIII LEI-8429/1992 ART-9º LEI-8429/1992 ART-10 LEI-8429/1992 ART-11 INC-I LEI-8429/1992 ART-11 INC-V LEI-9651/1998 ART-1º LEI-9651/1998 ART-14

Correlações

PRC-CR WM-10/2000