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PROCESSO Nº 03200.000625/99-26
ORIGEM: Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República
ASSUNTO: Instauração processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratação de empreendimento imobiliário, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço.
Parecer nº GM - 001
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-2/2000, de 15 de março de 2000, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 10 de abril de 2000.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-2/2000 (Anexo ao Parecer GM-001)
PROCESSO N. 03200.000625/99-26
ASSUNTO: Instauração processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratação de empreendimento imobiliário, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço.
EMENTA: Não é impeditivo da apuração de irregularidade verificada na Administração Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do Serviço Público, anteriormente à instauração do processo disciplinar.
A averiguação de transgressões disciplinares é compulsória e, dependendo de sua gravidade, pode ser efetuada por intermédio de processo disciplinar sem a realização prévia de sindicância.
A imputação administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participação de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente.
PARECER
Estabeleceu-se dissenso entre unidades administrativas da Presidência da República, no atinente à necessidade de instaurar-se processo disciplinar destinado a apurar irregularidades ligadas à contratação do empreendimento denominado de Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, desenvolvido com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço, as quais foram consignadas em "Relatório de Prestação de Contas do FGTS de 1992".
2. Referido projeto objetivava a construção de trinta e sete prédios residenciais, compreendidos de duas mil, oitocentos e doze unidades, a fazer-se em duas etapas, envolvendo a primeira (realça-o a comissão de sindicância designada, por último, através da Portaria n. 1, de 31/3/99, do Secretário de Política Urbana, in D.O. de 1º/4/99, a fim de "apontar as irregularidades e apurar responsabilidade de servidores") a "compra do terreno, pagamento dos projetos, obras de infra-estrutura, fundações e equipamentos comunitários" e, a segunda, a "realização das obras de construção das unidades habitacionais e parte da urbanização e infra-estrutura" (f. 90). A etapa inicial é pertinente a outubro de 1991, ao passo que a última não se executou em linha seqüencial à primeira "em função do contingenciamento de recursos do FGTS que, a partir de 1992, suspendeu a contratação de novas operações de crédito" (f. 91), todavia elucida-se, em 28 de maio do ano transato, data do relatório da comissão de sindicância, que os imóveis estão sendo concluídos e comercializados (f. 94).
3. É inconteste que irregularidades ocorreram na contratação e execução do empreendimento, com prejuízos para o FGTS. Enfatiza-o a mencionada comissão de sindicância, na f. 94:
"O Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, na verdade, compôs, juntamente com diversos outros empreendimentos contratados no biênio 90/91 (mais tarde chamados "empreendimentos-problema"), um universo de obras que, por motivos das mais diversas naturezas, permaneceram inacabadas e/ou não comercializadas, destacadamente ao longo dos anos de 92, 93 e 94, acarretando sérios prejuízos financeiros, ao FGTS, e sociais, ao público-alvo a que se destinavam" (O último negrito foi acrescentado).
4. A inconveniência da designação de comissão disciplinar residiria, precipuamente, em que (são acrescentados destaques aos originais):
a) as "provas documentais obtidas pelos membros da Comissão (alude-se à comissão de sindicância instaurada por último)individualizam a responsabilidade de aprovação da contratação do empreendimento em tela, de forma indubitavelmente irregular, para antigos servidores do MAS (sigla indicativa do extinto Ministério da Ação Social), hoje, ao que se sabe, sem vínculo, de forma ativa ou inativa, com a administração pública federal" (f. 97), inexistindo "evidências de participação nos casos de servidores da administração público federal, fato que, no nosso entendimento, descartaria, s.m.j., a iniciativa de instauração de processo administrativo, nos moldes propostos" (fls. 131 e 132);
b) na oportunidade em que a terceira comissão de sindicância subscreveu seu relatório, datado de 28 de maio de 1999, as obras do empreendimento estavam "sendo retomadas e comercializadas com o amparo de precedentes normativos instituídos pelo próprio Conselho Curador do FGTS, visando regularizar não só o caso em tela, mas um universo de operações que resultou em problemas análogos" (f. 97);
c) há "dúvidas sobre a propriedade da medida, em virtude dos argumentos expressos anteriormente e sumariamente descartados pelo douto parecerista, que podem consumir horas, nem sempre produtivas, de trabalho e de esforço de profissionais dessa Secretaria e de outros órgãos em razão da incerteza, ao meu juízo, de irregularidade ou infração praticada, objeto a ser investigado" (f. 106);
d) inexistiriam "prejuízos financeiros oriundos dessa operação (lesão aos cofres públicos), que indicaria a possibilidade de ocorrência de crime de peculato imputável à ... e ao ex-Secretário de Habitação ..., pois a paralisação dessa obra e de várias outras deu-se em decorrência da super-contratação efetivada à época, fato exaustivamente auditado pelo TCU" (f. 103);
e) "eventuais prejuízos financeiros não seriam razão direta do descumprimento de ato normativo, no que se refere às diretrizes gerais, por parte dos responsáveis, mas sim da contratação excessiva dos recursos levantados junto ao FGTS à época" (f. 103);
f) "houve descumprimento de diretrizes gerais, porém seus atores foram plenamente identificados, porém é discutível se houve, "stricto senso", ilegalidade deste ato constante do processo" (f. 103);
g) contra-indicariam a apuração de rigor os princípios da economicidade processual e da "eficiência administrativa das ações" (f. 103).
II
5. Na maneira de pensar da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, manifestada em três oportunidades diferentes (v. as Notas ns. 1764/99-SAJ/PR-CZ, de 23/6/99; 2554/99-SAJ/PR-CZ, de 18/8/99; e 3329/99-SAJ/PR-CZ, de 20/10/99), é inarredável a apuração dos fatos por comissão de inquérito, em face principalmente de que:
a) o procedimento da comissão de sindicância final "constituiu-se exclusivamente da juntada de documentos, ou seja, nenhum servidor ou ex-servidor do órgão envolvido nas irregularidades foi chamado a prestar depoimento" (fls. 99 e 136);
b) a comissão de sindicância "induvidosamente, entendeu que as irregularidades realmente aconteceram, e se deram tanto no âmbito do extinto Ministério da Ação Social, como da Caixa Econômica Federal" (f. 100);
c) a "singela alegação de que os únicos possíveis acusados não são mais servidores da União, por si só, não ilide a necessidade dos fatos serem apurados com maior profundidade, seja para isentá-los de responsabilidade, ou para fins da constatação de outros envolvidos, até mesmo no âmbito da Caixa Econômica Federal, o que somente será possível com a oitiva dos mencionados ex-servidores e demais porventura existentes" (fls. 101, 104 e 135);
d) como assinalado na f. 101, "consta dos autos Relatório apresentado por outra Comissão de Sindicância instituída para os mesmos fins, cuja conclusão é no sentido de uma apuração mais profunda dos fatos, dada a gravidade do assunto e o envolvimento de setores diversos da administração (vide fls. 42)".
III
6. Até mesmo as justificativas aduzidas com o intuito de demonstrar a desnecessidade da averiguação dos ilícitos evidenciam fatos, dúvidas e circunstâncias em relação aos quais a Administração há de desenvolver esforços tendentes a dilucidar os aspectos de que exsurgem conduta danosa ao Erário e à dignidade da função pública (cfr. o item 4 deste expediente).
7. Essas facetas não descaracterizam as responsabilidades, evidentes ou ainda não manifestas, nem exaurem os elementos de convicção a serem coligidos e aquilatados na função de determinar-se a verdade dos fatos.
8. A investigação é imperativo que provém da Lei n. 8.112, de 1990, cujo art. 143 prescreve, verbis:
"Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa" (Acresceu-se o destaque).
9. Impõe-se a apuração se o ilícito ocorre "no serviço público", poder-dever de que a autoridade administrativa não pode esquivar-se sob a alegação de que os possíveis autores não mais se encontram investidos nos cargos em razão dos quais perpetraram as infrações ou inexistem "evidências de participação nos casos de servidores da administração pública federal", mormente em sendo os fatos verossímeis e praticados em órgão público e nas circunstâncias acima relatadas.
10. A verificação das irregularidades é compulsória, a teor do art. 143 da Lei n. 8.112, e suscetível de culminar com a responsabilização administrativa do servidor que, no exercício do cargo ou função, venha a assumir postura destoante das normas constitutivas do regime jurídico a que é submetido, sujeitando-se, conseqüentemente, à sanção cominada em lei, stricto sensu.É o sentido que os doutrinadores emprestam ao instituto da responsabilidade administrativa, conforme se constata do que se segue, ipsis litteris:
"Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração, pelo servidor sujeito ao Estatuto e disposições complementares, estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal". (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 16ª ed, 1988, p. 408).
"Com efeito, cometendo o funcionário, no exercício de suas funções, alguma dessas faltas previstas no regulamento, ficará sujeito às sanções disciplinares ali cominadas.

Essa obrigação que tem o servidor público de arcar com as conseqüências da transgressão cometida é o que se chama de responsabilidade disciplinar". (José Armando da Costa - Teoria e Prática do Direito Disciplinar, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 203).
"Situação do agente público que, por haver infringido dispositivo legal, estatutário ou regulamentar, sofre as conseqüências de seu comportamento (comissivo ou omissivo), ficando sujeito à sanção administrativa para o caso previsto".(José Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 1978, p. 460).
"A falta cometida pelo funcionário, por ato ou por omissão, pode ferir simplesmente o interêsse do serviço público, perturbando-lhe o funcionamento ou afetando, atual ou potencialmente sua eficiência. Nasce daí a responsabilidade disciplinar do funcionário.

Aliás, como acentua MÁRIO MASAGÃO, a responsabilidade disciplinar origina-se de ação ou omissão que o funcionário pratique com quebra de dever do cargo. Em razão dela fica sujeito a penalidade de caráter administrativo, e que se destina, ou a corrigi-lo, ou a expulsá-lo do serviço público". (José Cretella Júnior - Direito Administrativo do Brasil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1962, vol. V, pp. 127/8).
11. As sindicâncias e a Auditoria Integrada - Prestação de Contas do FGTS - exercício de 1992 proporcionam a certeza de fatos graves, mas não determinou-se a exata extensão da responsabilidade administrativa, reafirme-se regulada como resultante de "ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função".
12. Embora não conste do presente processo o relatório dessa auditoria integrada, as notícias de fls. 1, 39, 83, 85, 91, 93 e 102 evidenciam que nele estão consignadas irregularidades graves, inclusive de contratação do empreendimento sob comento. Em conseqüência, percebem-se despiciendas as três sindicâncias realizadas e, imediatamente após a ultimação da auditoria, impunha-se a instauração do processo disciplinar.
13. Isto porque, de lege lata, as irregularidades se apuram mediante sindicância ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificação das infrações através da primeira.
14. Efetua-se a apuração da conduta anti-social do servidor por intermédio de sindicância ou processo disciplinar, dependendo da infração e das circunstâncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa "ou" considerando haver variação na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatação. Há aquelas facilmente verificáveis de conseqüências revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drásticas restritivas de direitos, mais compatíveis com uma apuração de rigor, cujos ritos são contidos em lei.
15. Os elementos probatórios coligidos, por intermédio de sindicância, podem indicar o arquivamento do processo originário da ciência de irregularidade, a aplicação da penalidade de advertência, ou de suspensão de até trinta dias, ou a instauração do processo disciplinar(cfr. os arts. 143 e 144 da Lei n. 8.112, de 1990).
16. As normas pertinentes à sindicância e ao processo disciplinar não prescrevem a realização da primeira, em regra previamente à instauração deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei n. 8.112, de 1990, já o demonstra. Atenta à natureza da infração e às circunstâncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apuração poderá resultar a advertência, a suspensão de até trinta dias ou a inflição de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apuração, se a realização de sindicância ou a abertura de processo. Em se insinuando dúvida razoável a respeito da prática da infração ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente deverá ter discernimento suficiente para determinar a realização de investigação prévia (a sindicância), com vistas à verificação da necessidade de proceder, ou não, à cabal apuração das irregularidades, através do processo disciplinar.
17. Embora a penalidade constitua o corolário da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurídica da atuação punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgressões haverem se desligado do Serviço Público, não é de molde a obstar a apuração e a determinação de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausível envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqüente anotação da prática do ilícito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivação dessa medida:
a) tem-se como concluído o apuratório e, havendo indícios da caracterização de delito criminal, procede-se à sua remessa ao Ministério Público para a propositura da ação penal (arts. 151, III, e 171 da Lei n. 8.112);
b) configurada a responsabilidade civil, torna-se obrigatória a ação de reparação de danos de que se incumbe a Advocacia-Geral da União;
c) no caso de reingresso e não ter-se extinguido a punibilidade, por força do decurso do tempo (prescrição), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerando reincidente (v. o art. 128 da Lei n. 8.112).
IV
18. A imputação administrativa da responsabilidade civil há de ater-se ao disposto no art. 122 da Lei n. 8.112, de 1990, que estabelece, no tocante ao caso:
"Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
..........................................................".
19. O sentido literal do Art. 122 conduz à verificação de que a responsabilidade civil configura-se quando do ato praticado diretamente resulta prejuízo ao Erário ou a terceiros.
20. Apropriadas à espécie as ponderações feitas por Ivan Barbosa Rigolin, ao referir-se ao art. 122 da Lei n. 8.112, de 1990, verbis:
"Ao descrever em que consiste a responsabilidade civil do servidor federal, este artigo simplesmente indica às autoridades competentes para apurá-la que, em acontecendo algum ato omissivo ou comissivo, de natureza dolosa ou culposa, do qual resulte prejuízo ao erário ou a terceiros, deverá a Administração intentar a competente ação civil indenizatória contra o servidor responsável"(Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 1993, 2ª ed, pp. 217 e 218).

21. Acresce que o art. 1.518 do Código Civil estabelece a responsabilidade solidária dos autores e cúmplices, na reparação de dano, prisma não examinado nos autos, mesmo porque a derradeira comissão de sindicância não efetuou a apuração dos fatos em toda sua extensão, em que pesem os óbices por ela consignados e o decurso do tempo que, em casos tais, pode esmaecer fatos capazes de influenciar na determinação da verdade.
V
22. Pelo exposto e em virtude da iliquidez da responsabilidade civil do pessoal possivelmente envolvido nos ilícitos, incumbe ao órgão atualmente competente para gerir a aplicação dos recursos do FGTS e que, presumidamente, dispõe do acervo administrativo legado pelo seu antecessor, efetuar completa apuração dos fatos e da autoria, mediante a instauração de processo disciplinar que, por certo, proporcionará melhores elementos de convicção e, assim, visão mais adequada ao julgamento da participação de todos os envolvidos, considerados em sua individualidade.
Brasília, 15 de março de 2000.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
PARECER: GM - 001
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 10.4.2000". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 20 de abril de 2000, p.10.
Ver: TC 625.288 - Plenário - Acordão 197/2002 D.O. 11/06/2002 Seção I, p.294-6.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GM-1 AGU 15/03/2000
Data Adoto: Data Aprovo:
10/04/2000 10/04/2000

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GILMAR FERREIRA MENDES Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Não é impeditivo da apuração de irregularidade verificada na Administração Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do Serviço Público, anteriormente à instauração do processo disciplinar. A averiguação de transgressões disciplinares é compulsória e, dependendo de sua gravidade, pode ser efetuada por intermédio de processo disciplinar sem a realização prévia de sindicância. A imputação administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participação de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente.

Assunto

Instauração processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratação de empreendimento imobiliário, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço.

Indexação

PROCESSO DISCIPLINAR, INSTAURAÇÃO, (FGTS), CONTRATAÇÃO, CUSTEIO, RECURSOS, APURAÇÃO, IRREGULARIDADE, EMPREENDIMENTO, EX SERVIDOR, IMPEDIMENTO, DISPENSA, SINDICÂNCIA, RESPONSABILIDADE CIVIL, IMPUTAÇÃO, (CEF), DESVINCULAÇÃO, SERVIÇO PÚBLICO, PRELIMINAR, PARTICIPAÇÃO.

Citações

Lei Ordinária LEI-8112/1990 ART-122 LEI-8112/1990 ART-128 LEI-8112/1990 ART-143 LEI-8112/1990 ART-151 INC-III LEI-8112/1990 ART-153 LEI-8112/1990 ART-154 LEI-8112/1990 ART-171
Código LEI-3071/1916 ART-1518 (CC-1916 CÓDIGO CIVIL)

Correlações


PRC-CR WM-2/2000

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 20/04/2000 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.10