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PROCESSO: Nº 00001.012232/97-24
ORIGEM: Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal
ASSUNTO: Mantença de penalidade de demissão.
Parecer nº GQ - 177
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-24/98, de 30 de outubro de 1998, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 3 de dezembro de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-24/98 (Anexo ao Parecer GQ-177)
PROCESSO N. 00001.012232/97-24
ASSUNTO: Mantença de penalidade de demissão.
EMENTA: Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato.
Na hipótese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuação da penalidade como de revisão processual, pois é dever da Administração revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar é revisto quando há elemento de convicção capaz de demonstrar a inocência do servidor punido ou a inadequação da pena infligida.
O entendimento externado por Consultoria Jurídica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e não se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora.
O cerceamento de defesa é um fato e, em decorrência, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exercício do direito de defender-se, não se admitindo sua presunção.
Não nulifica o processo disciplinar a providência consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha.
O julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo fato ilícito.

PARECER
O Diário Oficial do dia 8 de agosto do ano transato publicou decreto do dia precedente, destinado a demitir ocupante de cargo de Engenheiro Civil, do Quadro Permanente do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas, por aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional.
2. Inconformado com a edição desse ato punitivo, o interessado postulou sua revogação ou anulação, com o fito de continuar a perceber os proventos decorrentes da aposentadoria, editada após o julgamento do processo por autoridade ministerial e antes de aplicada a demissão.
3. Aduziu-se tal pedido a esta Instituição porque, previamente à aplicação da penalidade de que se recorre, a AGU entendera ser esta necessária, em vista das razões fáticas e jurídicas consignadas na Exposição de Motivos n. 8/94-CE, de 23 de dezembro de 1994, do então Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Administração Federal da Presidência da República (v. o Parecer n. AGU/LS-01/95, adotado mediante o Parecer GQ - 60).
4. As irregularidades imputadas ao requerente foram inicialmente apuradas em sindicância e por comissão de inquérito, designada pelo Titular do então Ministério da Integração Regional, mediante a Portaria n. 339, de 26 de maio de 1994, constitutiva do Processo Disciplinar n. 06000.003405/94, de que adveio a Portaria n. 635, de 21 de outubro de 1994, expedida pela aludida autoridade e publicada no Diário Oficial de 24 subseqüente, na qual acolheu-se o relatório do colegiado e infligiu-se ao interessado a suspensão por noventa dias, após o pronunciamento da Consultoria Jurídica da referida Secretaria de Estado.
5. Interposto pleito de reconsideração contra tal penalidade, através do Proc. n. 06555.000736/94-41, a Consultoria, mencionada no item precedente, emitiu novo pronunciamento, alvitrando a designação de comissão incumbida de proceder à revisão do processo disciplinar, com suporte no art. 177 da Lei n. 8.112, de 1990, a fim de ser examinada a viabilidade da adequação da penalidade de suspensão à de advertência, como solicitado pelo requerente, nada obstante a nulidade do processo, repleto que estaria de vícios insanáveis (cfr. o Parecer CONJUR n. 1.299/94, de 29/12/94), vindo o colegiado assim constituído (Portaria n. 52-DG/DPE, de 2/5/95, do Diretor-Geral do DNOCS) a concluir que, "... diante do que ficou apurado neste processo, poderia, até mesmo, concordar com a supressão da pena. Todavia, como já explicitado, entende que não pode entrar no mérito da punição, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observância dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, consagrados no art. 5º item LV, da Constituição Federal".
6. Vinculado o DNOCS ao Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, por intermédio do Decreto n. 1.361, de 1995, e em atenção à proposta formulada pela respectiva Consultoria Jurídica (Parecer n. 103/MMA/CONJUR/95), o dirigente do último Órgão designou nova comissão para proceder à revisão do Processo Disciplinar n. 06000.003405/94 (Portaria n. 289, de 4/12/95), a qual propugnou a conversão da penalidade de suspensão em advertência, considerada a primeira como "excessivamente rigorosa, desproporcional ao delito praticado e sem o respectivo respaldo legal", no que foi atendida pela autoridade instauradora (v. o despacho de f. 15 e a Portaria n. 46, de 22/3/96, inD.O. de 25 seguinte, f. 16).
7. Em 19 de março de 1997, a Seção 2 do Diário Oficial divulgou a Portaria n. 127, de 14 antecedente, editada pelo Diretor de Pessoal do DNOCS, efetuando a aposentadoria do peticionário, a pedido, no cargo de Engenheiro do quadro permanente daquela entidade autárquica.
8. Em dezembro de 1994, o Ministro de Estado Chefe da então Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, também na qualidade de Presidente da Comissão Especial criada pelo Decreto n. 1.001, de 6 de dezembro de 1993, alçou à consideração do Presidente da República "a decisão final sobre o Processo Administrativo Disciplinar nº 06000.003405/94, solicitando que, após cumpridas as formalidades de estilo, seja declarada a nulidade do julgamento proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Integração Regional, a fim de que outro possa ser proferido e sejam aplicadas as sanções legais adequadas, culminando ... com a aplicação da pena de demissão a ..., conforme os fundamentos expostos" (E.M. n. 8/94-CE, de 23/12/94). O Proc. n. 06000.003405/94 foi protocolizado na Presidência da República sob o n. 00002.006570/94-38.
9. Consoante já elucidado, a esta AGU pareceu cabível o Presidente da República acolher a sugestão ínsita na Exposição de Motivos a que alude o item anterior e no relatório de Inspeção da Comissão Especial, provindo, destarte, a expedição do decreto punitivo.
II
10. A seguir, são elencados os seguintes fundamentos, de ordem fática e jurídica, entendidos pelo requerente como capazes de demonstrar a viabilidade de sua pretensão, sob os prismas de maior relevo:
a) a comissão de inquérito concluíra que o interessado havia incorrido apenas nas faltas disciplinares a que aludem os itens I, II e III do art. 116 da Lei n. 8.112, de 1990, sugerindo, em decorrência, a suspensão em seu grau máximo, o que se verificou. Todavia a comissão revisora de que trata a Portaria n. 52-DG/DPE, do Diretor-Geral do DNOCS consignou que poderia concordar com a supressão da penalidade, não fosse a impossibilidade de "entrar no mérito da punição, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observância dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa", como o asseverara a Consultoria Jurídica do então Ministério da Integração Regional, no citado Parecer CONJUR n. 1.299/94.
Com efeito, referida unidade jurídica indicou os seguintes vícios insanáveis de que o processo disciplinar estaria eivado, "especialmente o de cerceamento da defesa, que restou prejudicada", ensejando sua anulação:
I - o requerente não foi notificado dos depoimentos elencados à f. 10, fato que "poderia até ser justificado por ter ocorrido no início do procedimento, onde ainda por certo não se encontrava indícios conclusivos contra o Servidor". No entanto, a partir do afastamento do então indiciado do exercício de suas funções (f. 110), a c.i. não poderia "deixar de intimar o Servidor para todos os atos da instrução, tais como tomada de depoimentos; oitiva de testemunhas, levantamentos periciais; vistas de provas colhidas e etc.", ao passo que ele "só foi intimado para o seu próprio interrogatório às folhas 120 (cento e vinte), o que veio a ocorrer às folhas 172 (cento e setenta e dois) e para uma acareação às folhas 202 (duzentos e dois), realizada às folhas 224 (duzentos e vinte e quatro)".
Teria sido transgredido o disposto nos arts. 153, 156 e 159 da Lei n. 8.112, com desobediência ao contraditório, ao omitir-se a comissão em não proceder à intimação do postulante no tocante a treze depoimentos, permanecendo este "à margem de todo o processo de instrução".
O exame de processo disciplinar pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios constitui simples ato de assessoramento interno e é desprovido do poder de vincular o Presidente da República que, aliás, dele poderá prescindir sem que desse fato resulte qualquer prejuízo para o contraditório e a ampla defesa, pertinentes à então transcorrida fase de inquérito administrativo, a teor do art. 151 da Lei n. 8.112.
A manifestação do Órgão jurídico do Ministério da Integração Regional era prescindível à decisão presidencial e não se reveste de conotação que demonstre a invalidade da pena, por si só ou pela juridicidade de seu entendimento. São apreciadas, a seguir, considerações ligadas às assertivas feitas pela referida Consultoria, inclusive em face do seguinte art. 156 da Lei n. 8.112, verbis:
"Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial" (Destacou-se).
Os direitos pessoais assegurados pelo artigo acima trasladado adstringem-se aos explicitamente enumerados, vedado ao intérprete acrescer outros, ao seu arbítrio, no intuito de idealizar proposições teóricas que entenda compreendidas nos conceitos do contraditório e da ampla defesa.
Os contextos do processo disciplinar e dos dois processos de revisão e a oportunidade indicam a conveniência de reproduzir-se a preleção de Celso Ribeiro Bastos, no respeitante ao instituto do contraditório, ipsis litteris:
"O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, 2º vol, p. 267).
O art. 156, acima reproduzido, facultava ao requerente o acompanhamento do processo e a contradita dos resultados, obtidos com a investigação, sem que ele sequer pleiteasse a reinquirição das testemunhas ouvidas sem sua notificação. Não demonstrou efetivo prejuízo que porventura houvesse sofrido sua ampla defesa, como se constata da efetivada no processo. No curso da apuração dos fatos, o interessado tinha ciência da existência da investigação, das irregularidades (efetuou-se sindicância regular, previamente à instauração processual) e do direito à defesa, bem assim foi ouvido no inquérito administrativo e, de forma iterativa, postulou sobre os fatos, advindo, inclusive, os dois processos revisionais, tudo anteriormente ao julgamento proferido pelo Presidente da República.
Atente-se para o aspecto de que o cerceamento de defesa é um fato e, como tal, há de ser demonstrando: é incabível sua presunção. Em nenhum momento, os propugnadores da nulidade processual, no caso, indicaram o efetivo prejuízo que teria sofrido a defesa, limitando-se a presumi-lo.
Demais disso, relegaram ao olvido a finalidade pela qual se garante aos acusados o direito de se defenderem e de contraditarem, consistente em proporcionar ao julgador a convicção da existência, ou não, dos fatos e da inocência ou culpabilidade. Será demonstrado adiante que aceitam-se os fatos e a autoria do peticionário, contudo é suscitada a nulidade processual.
Deve-se considerar as expressões de Celso Ribeiro Bastos (op. cit, p. 267): torna-se necessário apreciar "se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento" (o do magistrado). "Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo".
Foram especificadas acima as facilidades ensejadas e utilizadas pelo requerente para exercer seus direitos de defesa, cujo alcance é objeto de opiniões doutrinárias coincidentes, sob esse prisma, com a conclusão da comissão de inquérito e a apenação imposta pelo Presidente da República, bem como destoantes da proposição do interessado e de outros pronunciamentos inquinadores do apuratório de vícios insanáveis. É assim entendido, ipsis verbis:
"O servidor estável pode ser demitido por mero processo administrativo. É necessário, contudo, que se proceda de molde a assegurar o contraditório ou a ampla defesa. Portanto, tem de haver imputação de um fato hábil a acarretar essa sanção e suficientemente descrito de modo a assegurar a possibilidade de defesa. Para que esta se complete é indispensável que se proporcione ao indiciado os meios de prova em direito admitidos, sem referir-se ao próprio direito de apresentar razões e de ter amplo acesso ao processo". (Comentários à Constituição do Brasil - Celso Ribeiro Bastos, Editora Saraiva, 1992, 3º vol, p. 223).
"Por ampla defesa se entende a vista do processo, com a faculdade da resposta do réu e do contraditório, permitindo a produção de provas em contrário. Deve-se também no processo administrativo, como no judicial, penal ou não, conceder a oportunidade ao acusado de contraditar a acusação, sem o que torna nula a punição administrativa. A garantia de ampla defesa é garantia constitucional (CF de 1988, art. 41, § 1º) (v. também a TASP, RT, 215:297, e 270:632; TJSP, RDA, 45:123 e 54:364; RT, 261:365; TFR, RDA, 38:254; STF, RDA, 47:108)". (Comentários à Constituição Brasileira - Pinto Ferreira, Editora Saraiva, 1990, 2º vol, p. 421).
O magistério de Pontes de Miranda, é mencionado por Sérgio de Andréa Ferreira, nos seguintes termos:
"Diz Pontes de Miranda, ("Comentários à Constituição de 1946", vol. IV, 1953, pág. 387): "O conceito de defesa não é deixado inteiramente à lei. A lei tem de ser concebida de modo tal que nela se assegure a defesa, a que se refere o princípio. Existe, porém, conceito "a priori" de defesa, pelo qual se tenha de moldar a defesa organizada pelas leis processuais? Tal conceito não existe; mas existe algo de mínimo, aquém do qual não mais existe a defesa." Os processualistas indicam como elementos básicos, para que seja, efetivamente, assegurada ao acusado tal garantia, os seguintes elementos: 1º) ciência inicial da acusação, através da citação; 2º) audiência do acusado, mediante interrogatório do mesmo; 3º) faculdade de acompanhamento da prova, à medida que for sendo produzida; 4º) faculdade de produção de contraprova." (Comentários à Constituição, Livraria Bastos S.A., 1991, 3º vol, p. 474).
A certeza da transgressão e da autoria advém de provas da prática de numerosas faltas disciplinares em que o interessado incorreu, as quais são adnumeradas, de maneira satisfatória, no termo de indiciação (f. 323) e no relatório final (fls. 487 e 488), resultando nos seguintes resultados ilícitos, obtidos durante a construção de doze barragens, nos Estados da Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará e Piauí (p. 26 do relatório final):
1 - "superfaturamento, num percentual da ordem de 195%, nos processos licitatórios realizados pelos estados e municípios em relação a tabela oficial do DNOCS, nas 12 (doze) obras averiguadas";
2 - "repasses efetuados por aquele Departamento (o DNOCS), além do permitido, num valor superior a sete milhões de dólares";
3 - "descompasso entre os recursos transferidos, mesmo levando em conta o orçamento compactuado na licitação e a realização física, chegando-se em alguns casos a 100%".
Segue reproduzida a maneira como as irregularidades eram perpetradas (pp. 15 e 16 do relatório final), ipsis litteris:
"Inicialmente, para cada barragem consta o preço da proposta da firma responsável pela execução da obra, à época da licitação (coluna A). Comparando-se com os preços praticados pelo DNOCS (coluna B), tanto em Cruzeiro como em Dólar, chega-se a conclusão de que todas as obras estão com os preços superiores acima do permitido (coluna C=A/B). Os itens que compõem a tabela do DNOCS permitem uma margem de preço de mais 10% e menos 10%. Entretanto, a direção do órgão não se preocupou na análise dos preços apresentados pelas firmas responsáveis na execução das obras, comparados com suas tabelas, o que levou a um acréscimo, em média, de 68%.
Com relação aos preços dos serviços executados, colunas (D), (E) e (F=D/E)-1 observa-se que permaneceu essa discrepância, notadamente na barragem Saco com 80,97%, Santa Cruz com 85,05%, Oiticica com 71,51% e principalmente Paula Pessoa com 164,08%.
O mais grave na tabela supracitada é que, com o cancelamento dos convênios entre o DNOCS e as Universidades Federal e Estadual do Ceará, a não tramitação dos processos pelos setores competentes (DIBRA/DIPRO), com a aprovação dos planos de trabalho pelo Diretor da DGO e a transferência de recursos pelo Diretor Geral, tudo sem nenhum controle, chegou-se ao absurdo de liberação, além do permitido, de US$ 395,006.27 para Saco, de US$ 1,556,704.31 para Oiticica, de US$ 4,625,109.86 para Santa Cruz, de US$ 75,161.31 para Paula Pessoa, e de US$ 392,974.69 para Pedra Redonda, totalizando um volume de recursos da ordem de US$ 7,044,956.88, coluna H=(G-E).
Obs.: Os recursos financeiros referentes ao Perímetro de Irrigação do Baixo Açu encontram-se em NCZ$ contratados à época, e o percentual de 115.51% do financeiro realizado, deve-se ao fato de que existem mais serviços não contratados do que os aprovados pelo DNOCS, tendo em vista não constarem da tabela de preços da Autarquia.
Ressalte-se que, o próprio Ministério da Integração Regional transferiu recursos financeiros ao Governo do Estado do Rio Grande do Norte para a Barragem de Santa Cruz, em Apodi, no valor de Cr$ 48.262.500,00 (processo 01600.006715/93-42), mesmo com as obras paralisadas, suspeitas de superfaturamento.
É de se supor que, outros órgãos do Governo Federal tenham liberados recursos financeiros para as obras objeto de averiguação por parte desta CPAD.
VIII - DAS IRREGULARIDADES
As irregularidades, em resumo, constaram do seguinte:
1 - Aprovação de planos de trabalho sem análise dos custos dos projetos objeto dos convênios/repasses; e
2 - Liberação de recursos a obras com preços superiores aos da tabela do DNOCS.
Conforme apurado por esta Comissão e já relatado no item específico "DOS FATOS E PROVAS", verificou-se que, em se tratando de obras executadas por Governos Estaduais e Municipais, com recursos do Governo Federal, o DNOCS como órgão repassador, não adotou as providências cabíveis no sentido de analisar os planos de trabalho pelos órgãos competentes (DIBRA e DIPRO), nem de controlar seus custos, a fim de assegurar o fiel cumprimento da legislação pertinente e resguardar o interesse público.
A ausência de tais providências proporcionou o cometimento de irregularidades sob a responsabilidade direta de dois dirigentes do órgão, a seguir relacionados:
- ..., Engenheiro Civil, funcionário público federal, pertencente ao quadro de pessoal do DNOCS, lotado na 3aDiretoria Regional/PE, ex-Diretor da DGO, contra quem esta CPAD atribui responsabilidade decorrente de:
Aprovação dos planos de trabalho das obras conveniadas, sem a participação efetiva dos órgãos técnicos da Autarquia (DIPRO e DIBRA), no que se refere a análise dos aspectos técnicos dos Projetos e comparação dos itens componentes das planilhas de custos com a realidade do mercado, conforme evidenciam os depoimentos de fls. 128/129 (Dr. Amilcar de Oliveira Magalhães), fls. 132/133 (Francisco Hamilton Vieira), fls. 134/135 (José Berlan Silva Cabral), fls. 136/137 (Francisco das Chagas Alves), fls. 172/174 (do próprio indiciado - ...); e
Não cumprimento da CI n° 23/DG/GAB, de 16/04/92, que recomendava entre outros, análise percuciente dos programas de trabalho apresentados para celebração dos convênios no que se refere a verificação da compatibilidade dos preços praticados por Estados e Municípios com os constantes da tabela do DNOCS, conforme evidenciam os termos do seu próprio depoimento, fls. 172 a 174 e as declarações do Sr. Diretor Geral as fls. 175 a 178, onde demonstra ter dotado a DGO dos meios necessários a implementação de um controle mais eficaz".
Enfatiza a c.i. que as transgressões foram alvos de denúncias de parlamentares e de notícias veiculadas na imprensa, sobre as quais emitiram pronunciamento, no sentido da materialidade, a Procuradoria da República no Estado do Ceará, o Tribunal de Contas da União (cfr. relatório de inspeção constante do Proc. n. 00002.006570/94-38), a CISET e a comissão de sindicância (fls. 66 a 109) do Ministério da Integração Regional (v. o item 2 do relatório final).
Acrescente-se a faceta de o próprio interessado haver requerido que se convertesse em advertência e penalidade de suspensão aplicada, numa aceitação de que irregularidade praticou. Isto é registrado até mesmo pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Regional, no aludido Parecer CONJUR nº 1.299/94, de 29/12/94, p. 5:
"São duas as acusações que pesaram contra o Servidor. Não cumprimento de Comunicação Interna e Aprovação de Planos de Trabalho de obras conveniadas, sem a participação efetiva de órgãos técnicos da Autarquia (Dipro e Dibra).
Pelo que se constata, o Servidor não nega tais fatos. Contudo, justifica em que situação eles ocorreram, vivida e presenciada não só por aquelas testemunhas citadas na instrução, mas, também, por outras, tais como o Doutor José Maurício de Carvalho, Procurador Geral do DNOCS, o qual afirma que ..." (Destacou-se).
Nesse mesmo pronunciamento, dita unidade jurídica anuiu à adequação da penalidade, numa demonstração de que convicta estava quanto à prática das infrações.
Os fatos ilícitos foram igualmente enumerados pelas comissões revisoras (cfr. a f. 45 do relatório concernente à Portaria n. 52-DG/DPE, expedida pelo Diretor-Geral do DNOCS, e as fls. 8 e 9 do relatório pertinente à Portaria n. 289, do Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal);
II - a c.i. designou servidor do DNOCS, como se fosse perito, a fim de efetuar "levantamentos, estudos e análises sobre as questões objeto do processo, sem que de tal iniciativa fosse dado conhecimento ao Servidor apenado, assegurando-se a este o direito de, querendo, apresentar quesitos ou mesmo acompanhar de perto os trabalhos. Aqui, também, incontestavelmente, cerceada sua defesa.
Às folhas 205, de igual forma, constata-se diligências de vistoria nas obras sob apuração, sem que dela tivesse conhecimento o Servidor ou seu procurador, também por ausência do comunicado por parte da Comissão.
Curioso também é o fato da Douta Comissão ter procurado socorrer-se dos conhecimentos técnicos do Doutor José Felipe Américo Cordeiro, folhas 180, a subsidiar seu entendimento técnico específico, e de tal trabalho não ter dado conhecimento ao Servidor apenado antes de abrir-lhe o prazo para defesa".
Os trabalhos do referido técnico teriam sido concluídos após a apresentação de defesa, implicando esse fato cerceamento desta.
Essas assertivas devem ser apreciadas inclusive em face do disposto no art. 156 da Lei n. 8.112, onde se não vincula compulsoriamente a c.i, de modo a comunicar, ao acusado, não só a designação de servidor para "dar apoio técnico a esta Comissão, imprescindível à avaliação de cálculos e valores de obras e servidores merecedores de averiguações quanto à retidão de preços, especificamente na execução de obras, executadas por estados e municípios com recursos repassados pelo DNOCS" (Portaria CPAD n. 1, de 24/6/94 - f. 180), bem assim a realização de visita a barragens, cuja construção proporcionou as faltas disciplinares (f. 205). Trata-se, portanto, de assessoramento técnico, todavia não de designação especificamente de perito.
Foi asserido acima que o Art. 156 tão-só garante os direitos nele especificados, não se admitindo a ampliação interpretativa de seu alcance, desprovida da demonstração de dano para a defesa, realmente sofrido.
O direito de o acusado formular quesitos emana desse preceptivo estatutário, por si só, e à comissão cabe, apenas, acolher o pedido que venha a ser formulado pelo acusado. Trata-se de direito pessoal e, portanto, seu exercício insere-se no arbítrio exclusivo do servidor.
O interessado e os aludidos pronunciamentos assinaladores de vícios processuais não indicam os pontos que deveriam ser dirimidos no apoio técnico e na visita a obras de que se tratam ou o prejuízo que teria advindo para a defesa. De nenhuma evidência a manifestação de interesse, por parte do então indiciado, em exercer o direito de aduzir suas proposições.
O presente processo disciplinar, em si, não permite a verificação da veracidade da afirmação de que os trabalhos técnicos solicitados pela c.i. tenham sido concluídos após a apresentação da defesa. Contudo, os documentos de fls. 338 a 331 do Proc. n. 06000.003405/94 e a própria defesa, datada de 9 de setembro de 1994, demonstram que essa avaliação foi concluída antecedentemente, isto é, em 22 de agosto de 1994, conforme se vê às fls. 48 a 70 do Proc. 06555-000736/94, correspondente a uma parte somente de tal trabalho.
De qualquer sorte, reitere-se: não há como prosperar proposição tendente a nulificar processo disciplinar com suporte em mera presunção de cerceamento do direito à ampla defesa, mormente no caso em que a materialidade e a autoria são comprovadas, a exemplo do presente caso;
III - foram colhidos depoimentos após o interrogatório do interessado, constituindo-se tais fatos em vício insanável.
É incapaz de invalidar o processo a providência cifrada em colher-se o depoimento do acusado precedentemente ao de testemunhas. É aspecto a ser examinado em vista do contexto processual e da finalidade do art. 159 da Lei n. 8.112, que estatui:
"Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
........................................................................ .........................................................."
A inteligência desse preceptivo foi fixada no Parecer AGU/WM-13/94, adotado pelo Parecer GQ-37, do douto Advogado-Geral da União, in D.O. de 18/11/94, presumidamente conhecido pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Regional, na oportunidade em que emitiu o Parecer CONJUR n. 1.299/94, de 29 de dezembro subseqüente. A relevância do tema justifica se reproduza esse entendimento, verbis:
"O art. 159 estabeleceu a ordem preferencial de depoimento com o objetivo de orientar a comissão processante na apuração dos fatos, de modo que, colhendo o depoimento das testemunhas anteriormente ao do acusado, presumidamente estaria melhor posicionada em relação ao mérito, face aos acontecimentos de que teria se inteirado, e, destarte, com maiores condições de direcionar o interrogatório do servidor e extrair a verdade sobre sua inocência ou culpabilidade.
Nenhum prejuízo decorreu do fato de ter-se ouvido o acusado antes de outras testemunhas, porquanto já existiam provas a respeito da culpabilidade, inclusive a confissão na esfera policial";
b) ainda, no pronunciamento suso, o Órgão jurídico enfatiza o aspecto de o requerente haver pleiteado, naquela oportunidade, só e só a atenuação da penalidade de suspensão, porém não a anulação do processo disciplinar, e aquiesce à adequação de tal castigo, a fazer-se somente "através de um processo revisional", nada obstante reconhecer a nulidade do processo, entendendo que o pedido de reconsideração haveria de ser recebido como de revisão do processo disciplinar.
Reafirme-se a finalidade da ampla defesa, consistente em ensejar ao julgador a formação de juízo sobre a prática das transgressões e a inocência ou culpabilidade, e o pensamento externado por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que a "ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo" (op. cit.).
Dúvida inexiste de que as infrações e a autoria estavam comprovadas e a demissão foi decretada após o servidor defender-se e aduzir os aspectos entendidos capazes de evidenciar sua isenção de responsabilidade, justificando a instauração dos dois processos de revisão.
Na hipótese em que fosse nulo o processo disciplinar, haveria de ser assim declarado e determinada a instauração de outro pelo Presidente da República, ex vi do art. 169 da Lei n. 8.112. Todavia, não seria aceitável o recebimento do pedido de reconsideração como de revisão processual, em face do disposto no art. 114 da Lei n. 8.112:
"Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade".
Aduza-se o aspecto de que o art. 174 da Lei n. 8.112 somente faculta a revisão do processo de que tenha se originado a inflição de penalidade, "quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada". São fatores, ligados à comprovação ou não da autoria e à valoração da pena, que pressupõem a apenação válida, mas não a resultante de processo revestido de vício e, assim, insuscetível de proporcionar a satisfatória convicção da existência dos ilícitos administrativos e da responsabilidade, caso este que repercute no apuratório, de maneira a ser declarada sua nulidade, por imperativo dos arts. 114 e 169 da Lei n. 8.112;
c) na revisão procedida no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, a comissão sugeriu a conversão da penalidade aplicada em advertência, por considerar aquela excessivamente rigorosa. O Titular de tal Pasta assim o fez e posteriormente encaminhou ao Presidente da República a Exposição de Motivos n. 31/97-GM, de 23 de julho de 1997, consubstanciando a proposta de demissão, porque fora induzido a erro.
Não assim porque o referido expediente alude ao exame do assunto pela AGU e registra a competência presidencial para infligir a pena, não estando autorizada qualquer ilação de que o processo disciplinar tenha sido alçado à consideração do Presidente da República por equívoco.
Mesmo que houvesse o erro, não influiria na validade da apenação de que se cuida, considerando-se a competência da autoridade julgadora do processo e do contexto deste. Os acontecimentos estavam suficientemente analisados, até por vários órgãos jurídicos e pelas comissões, a de inquérito, a especial e as revisoras, com subsídios bastantes à decisão presidencial. Sem receio de incorrer em equívoco, assevere-se que o peticionário teve oportunidade de apresentar, reiteradamente, sua versão sobre a verdade dos fatos;
d) seria írrito o ato demissório, porquanto editado quando a suspensão já havia sido convertida em advertência pelo Ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal e o interessado já se encontrava aposentado, acrescendo-se que a demissão não pode ser convertida em cassação de aposentadoria, por isso que essa medida seria vedada pela legislação em vigor.
Esse tema requer se precise a autoridade pública que possuía competência para julgar o processo e infligir a penalidade adequada aos fatos graves, especificados na página seis deste expediente, apurados pela comissão de inquérito e, de maneira inconteste, imputados ao interessado, em conformidade com as provas coligidas, advindo lesão aos cofres públicos, em importância vultosa.-
Esse poder-dever de julgar e irrogar penalidade deve ser determinado em vista dos seguintes preceitos da Lei n. 8.112, cujo teor segue reproduzido:
"Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.
§ 2º Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.
§ 3º Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141". (Destacou-se).
Infere-se que, em regra, é competente para efetuar o julgamento a autoridade a quem, por força de normas legais ou regulamentares, se incumbe a designação da comissão processante, deslocando-o para a esfera de atividades daquela que tem o dever de aplicar a penalidade resultante do apuratório, se não inscrita a apenação na área de atuação da autoridade instauradora ou, se isto ocorrer, couber a inflição de penalidade a mais de um acusado, a qual escape à atribuição de quem houver designado a comissão. Em se tratando de demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor do Poder Executivo, o julgamento cabe ao Presidente da República.
O art. 141, inciso I, da Lei n. 8.112 possui alcance de forma a incluir, no feixe de competências da autoridade máxima do Executivo, a expedição de atos de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade dos servidores públicos civis das autarquias, como na espécie (o requerente era servidor do quadro de pessoal do DNOCS), e fundações públicas federais. A abrangência dos servidores de tais entidades dimana da inserção do termo "entidade" no supramencionado preceito estatutário.
Apurada a falta a que a Lei n. 8.112, arts. 132 e 134, comina a aplicação da pena de demissão ou de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, esta medida se impõe sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa (em se tratando dessas especificadas, o Presidente da República) para omitir-se na apenação.
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
........................................................................ ..................................................
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
.............................................................................. ............................................
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional ...".
"Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão".
Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar, no prazo de vinte dias (v. o art. 167 da Lei n. 8.112).
Bem se houve Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinião a respeito da inflição de penalidade:
"A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas infrações". (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Malheiros, 20ª ed, 1995, p. 416).
À evidência os vícios de que se revestiram o julgamento e a penalidade infligida pelas autoridades de hierarquia inferior à do Presidente da República, quer no respeitante ao enquadramento das infrações em preceptivos cominadores de penas menos gravosas, quer sob a faceta de que, "conforme o arrazoado contido na E.M. nº 008/94-CE, houve invasão de competência, porquanto autoridade menor invadiu a de maior, ou seja, o Senhor ex-Ministro de Estado da Integração Regional, induzido a erro pela Comissão de Processo Disciplinar, decidiu(e assim mesmo de modo equivocado) sobre matéria de competência do Excelentíssimo Senhor Presidente da República" (Item 10 do Parecer AGU/LS-01/95 contra o qual o peticionário se insurge) (Os grifos constam do original).
Portanto, de nenhum efeito jurídico o julgamento, a conversão de penalidades sob comento e, como então inacabado o processo disciplinar porque carente de decisão final pelo Presidente da República, a efetivação da aposentadoria do requerente (o correspondente ato deverá ser declarado nulo pela autoridade que o editou), pois contrariou a positividade do art. 172 da Lei n. 8.112, verbis:
"Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
.......................................................................................... .............................."
Mesmo que assim não se entendesse, apenas para argumentar, a aposentadoria do interessado haveria de ser cassada, por imperativo do transcrito art. 134 da Lei n. 8.112;
e) o Decreto n. 1.001, de 1993, não "possibilitava a anulação do julgamento da Comissão de Processo Disciplinar e um novo julgamento do Gal. Romildo Canhim, sem defesa para o Requerente", nem a comissão especial por ele criada possuía competência para "promover anulação de julgamento processado por Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, instaurada e julgada em definitivo por Ministro de Estado, em grau hierárquico Superior ao de Presidente de Comissão Especial e competência privativa".
Imprime-se realce à extinção dessa comissão especial, com a conotação de que "anteriormente a lavratura do Parecer nº GQ - 60 do Advogado-Geral da União e do despacho do De Acordo, certamente exarado pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, datados respectivamente de 31 (trinta e um) de janeiro de 1995 e 16 (dezesseis) de fevereiro do mesmo ano, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, através do Decreto nº 1.376 (Doc. 16), de 19 (dezenove) de janeiro de 1995, houvera extinguido a Comissão Especial criada pelo Decreto nº 1.001, de 6 (seis) de dezembro de 1993".
Desprovidas de relevo para a decisão definitiva do Presidente da República, como proferida no caso, as afirmações supra, eis que:
I - a autoridade que subscreveu a aludida Exposição de Motivos n. 8/94-CE, de 23/12/94, ou o colegiado especial, não anulou o julgamento da comissão de inquérito, nem emitiu novo julgamento, sem defesa para os então indiciados, em desacordo com o Decreto n. 1.001, de 1993;
II - a extinção da comissão especial não invalidou sua apreciação sobre os fatos em exame, em virtude inclusive da natureza de seu entendimento e da competência do Presidente da República para emitir julgamento no processo, como relatado acima.
Vez que eivado de vício o julgamento do processo disciplinar pela indicada autoridade ministerial, tornou-se razoável o exame da legalidade do assunto pelo órgão central do sistema de pessoal civil da União, então dirigido pela autoridade que subscreveu a E.M. n. 8/94-CE, numa decorrência dos arts. 114, 143 e 144 da Lei n. 8.112, mormente em se considerando suas atividades institucionais.
Essa apreciação qualifica-se apenas como ato de assessoramento e preparatório do julgamento do Presidente da República e, em si mesma, era prescindível à esta decisão. Não possui o condão de invalidar a penalidade.
No tocante à defesa, impende elucidar que o processo disciplinar é estruturado em fases e jungido a prazos, fixados relativamente à comissão de inquérito, aos servidores envolvidos e à autoridade julgadora (cfr. os arts. 151, 152, 161, 163, 164 e 167).
A Carta federal e a Lei n. 8.112 restringem à instrução e à defesa as fases do processo em que o servidor, ou o seu representante legal, pode exercer o direito de proporcionar à c.i. e à autoridade julgadora elementos de convicção capazes de exprimirem sua versão sobre a verdade dos fatos (v. os arts. 5º, LV, da Constituição e 151, 153, 156 e 161 da Lei n. 8.112). Concluído o relatório final e encaminhados os autos a quem seja competente para proferir o julgamento, cessam as atividades da comissão, que nada mais apura ou adita, razão pela qual inexistiria motivo para as normas de regência facultarem a intervenção do indiciado, ou do seu advogado, nessa fase ou durante o exame feito pela comissão especial.
A remessa do apuratório ao Presidente da República reputa-se uma decorrência das normas acima e o julgamento deve ser efetivado no prazo estipulado, inexistindo norma que assegure ao indiciado ou a seu representante legal a participação nessa fase do processo disciplinar.
Do exposto nos dois últimos itens não advém qualquer prejuízo para a defesa, tanto que este não foi precisamente indicado pelo peticionário;
f) o ato expulsivo seria contrário à Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é assim redigido:
"É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira".
Refere-se o excelso Pretório à primeira penalidade aplicada validamente.
Veja-se como ementado o acórdão, concernente ao Recurso de Mandado de Segurança n. 8.048 - São Paulo, que serviu de fundamento à Súmula:
"EMENTA - Depois de aplicada a pena de disponibilidade, prevista no Estatuto dos Funcionários Municipais, e de julgada válida pela Justiça, não pode a autoridade pública, com base no mesmo inquérito, aplicar ao funcionário a pena de demissão, pois, tendo sido encerrado aquêle processo, a nova penalidade foi aplicada sem processo algum".
É diverso o caso versado nos presentes autos, dado que, conforme demonstrado, os atos de suspensão e de conversão desta em advertência foram praticados por autoridades que não possuíam poder legal para tanto e às faltas cometidas o art. 132 da Lei n. 8.112 comina a imperativa pena de demissão.
O reconhecimento da nulidade dos dois primeiros atos decorreu do disposto no art. 114 do mesmo Diploma Legal.
III
11. Em síntese, tem-se a legalidade da edição do ato punitivo do servidor, tendo em vista que:
1 - é satisfatória a defesa assegurada ao interessado e, na oportunidade em que se aplicou a pena de demissão, comprovadas estavam a prática das infrações e a autoria, motivos pelos quais a apenação impunha-se como poder-dever de que não descurou a autoridade julgadora;
2 - é nulo o julgamento do processo de que resultaram a aplicação da penalidade de suspensão por noventa dias e a conversão desta em advertência, eis que proferidos por autoridades sem competência para tanto: às transgressões disciplinares de que se cuidam a Lei n. 8.112 estatui a demissão, inserida, destarte, na esfera de competência do Presidente da República;
3 - em conseqüência do asserido no item anterior, a aposentação do peticionário contrariou o disposto no art. 172 e, ainda que não fosse assim, seria obrigatória a cassação da aposentadoria, ex vi do art. 134, ambos dois da Lei n. 8.112.
Sub censura.
Brasília, 30 de outubro de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
____________________
PARECER: GQ - 177
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 3.XII.98". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 7 de dezembro de 1998, p.1.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-177 AGU 30/10/1998
Data Adoto: Data Aprovo:
03/12/1998 03/12/1998

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. Na hipótese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuação da penalidade como de revisão processual, pois é dever da Administração revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar é revisto quando há elemento de convicção capaz de demonstrar a inocência do servidor punido ou a inadequação da pena infligida. O entendimento externado por Consultoria Jurídica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e não se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora. O cerceamento de defesa é um fato e, em decorrência, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exercício do direito de defender-se, não se admitindo sua presunção. Não nulifica o processo disciplinar a providência consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha. O julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo fato ilícito.

Assunto

Mantença de penalidade de demissão.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 07/12/1998 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.1