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PROCESSO: Nº 00400.001494/98-41
ORIGEM: Ministério da Saúde.
ASSUNTO: Inviabilidade de reintegração de servidores demitidos pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social.
Parecer nº GQ - 165
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-22/98, de 25 de setembro de 1998, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 1º de outubro de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-22/98 (Anexo ao Parecer GQ-165)
PROCESSO N. 00400.001494/98-41
ASSUNTO: Inviabilidade de reintegração de servidores demitidos pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social.
EMENTA: O ato de improbidade que enseja a rescisão contratual, com justa causa, possui sentido amplo e, por esse aspecto, não correspondente, necessariamente, ao crime de estelionato ou de concussão.
A absolvição judicial, calcada na insuficiência de prova, não invalida a aplicação de penalidade administrativa a servidor regido pela legislação trabalhista.
A reintegração versada nos arts. 28 e 182, da Lei n. 8.112, de 1990, não se aplicam no caso de demissão de servidor celetista, efetuada anteriormente à vigência desse Diploma Legal.
PARECER
O Diário Oficial do dia 26 de abril de 1988 publicou as Portarias INAMPS/Departamento de Recursos Humanos ns. 1.034 e 1.037, ambas as duas de 4/4/88, consignando a demissão de (...) e de (...), do emprego de Médico, da tabela do extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, com base no art. 482, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho, após apurar a improbidade em processo disciplinar.
2. Inobstante anterior indeferimento de pedidos de revisão dos atos punitivos, tornaram os interessados com o pedido de fls. 1 e 2 do Proc. n. 33461/002341/95, onde postularam a designação de colegiado, a fim de aferir fatos novos, proporcionando a reconsideração das demissões. Sobrelevam a sentença proferida pelo Titular da 1ª Vara Federal de Criciúma da Seção Judiciária de Santa Catarina, a qual absolveu os postulantes por ter reconhecido a inexistência de prova suficiente para a condenação (art. 386, VI, do C.P.P.).
3. O Ministério da Saúde efetuou a revisão e alçou à consideração do Presidente da República projetos de decreto destinados a declarar sem efeito as punições supra e reintegrar os interessados no "cargo de Médico, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde", em face do disposto nos arts. 28, 181 e 182 da Lei n. 8.112, de 1990 (cfr. a E.M. n. 69/GM, de 12/8/98, do Titular da aludida Pasta).
4. Dissentiu de tal proposta a Casa Civil da Presidência da República, sob a alegação de que "os atos de dispensa dos ex-empregados em apreço não estão a demandar reparos e muito menos a sua anulação, uma vez que foram editados em estrita observância às formalidades legais aplicáveis à espécie" (Nota n. 3176/98-SAJ/PR-JM, de 9/9/98).
5. A pacificação da divergência justificou o encaminhamento dos presentes autos a esta Instituição, nos termos do Aviso n. 1.251, de 16 de setembro em curso, do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República.
II
6. A decisão judicial exculpou os requerentes da imputação dos delitos de estelionato e concussão, eis que "não se colhe da instrução probatória indícios ou provas que os incriminem. Vale destacar, quanto ao primeiro, que a prática de fazer pequenas cirurgias em consultório era do interesse do hospital e do conhecimento do INAMPS, que não a desautorizou no momento oportuno. Quanto ao segundo, não se coligiu prova de qualquer espécie no sentido de que tenha cobrado honorários de pacientes atendidos pelo INAMPS".
7. Essas são transgressões conceituadas assim no Código Penal:
"Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento".
"Concussão
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida".
8. Os elementos constitutivos desses delitos imprimem aos últimos balizamentos a ser observados, de maneira estrita, na tipificação das faltas criminais e são insuscetíveis de ampliação, por via interpretativa, como entendido na doutrina e na jurisprudência. Delimitações desse teor se não contêm no dispositivo trabalhista de regência da dispensa dos peticionários. Atente-se para seu jaez, verbis:
"Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade:
........................................................................ ................................................"
9. Omisso o código trabalhista em estabelecer o sentido conceptual da expressão "ato de improbidade", a ela há de ser atribuído sentido amplo, sem a tipificação restrita das figuras criminais instituídas nos transcritos arts. 171 e 316.
10. Essa abrangência é pontificada por Jorge Severiano Ribeiro, como consignado por Mozart Victor Russomano: "Poder-se-á, pois, falar em improbidade sempre que o obreiro deixar de conduzir sua vida pelas regras jurídicas e morais que pautam a conduta em sociedade ... E os atos que revelam a improbidade são os que revelam, claramente, desonestidade, abuso, fraude ou má-fé de parte do trabalhador" (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990, 13ª ed, p. 559) (Os destaques constam do original).
11. O último doutrinador é incisivo ao assim imprimir alcance amplo à caracterização da improbidade: "Não se exige, para configuração da falta, que o ato de improbidade seja cometido em serviço ou que tenha relação com o serviço. O empregado que se conduz mal fora do trabalho, na sua vida íntima, também poderá comportar-se de modo prejudicial dentro do estabelecimento, na sua vida funcional" (Op. cit, p. 559).
12. Não é discrepante o pensamento externado por De Plácido e Silva, ao elaborar o Vocabulário Jurídico:
"Na terminologia das leis trabalhistas, a improbidade é a desonestidade, a falta de retidão, o procedimento malicioso, a atuação perniciosa. E o empregado que se enquadra na improbidade dá razões para que seja justamente despedido".
13. Conotações tais de caracterização de ilícitos sensivelmente diferenciadas, nas esferas penal e trabalhista, desautorizam, em regra, a repercussão da decisão judicial, sentenciadora da carência de provas, na validade do ato punitivo, advindo de satisfatória apuração da materialidade da falta e autoria, mediante processo disciplinar. Também pertinentes a essa isenção de conseqüências são as diversidades das naturezas e finalidades das penas nas áreas penal e trabalhistas: o Direito Penal trata da restrição do direito de liberdade, cominando a pena de prisão simples, detenção e reclusão, embora existam a multa e as penas acessórias, como as interdições de direitos, quando o Direito do Trabalho não versa sobre a pena corporal, porém, no tocante à mais grave, prevê a cessação da vinculação empregatícia. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genérica, a sociedade, sendo que o último objetiva resguardar especificamente os interesses e o patrimônio do empregador.
14. São essas peculiaridades que, por certo, induziram Victor Russomano a realçar a irrelevância de a improbidade ser, "ou não, definida pela lei penal como um crime ... Pode haver coincidência das duas figuras, mas também pode haver improbidade sem que haja crime. Nessa hipótese, embora absolvido pela Justiça Criminal, o empregado pode perder o emprego. Basta para isso:
a) que se faça, perante a Justiça do Trabalho, a prova que escasseou perante a Justiça Criminal, o que marca a autonomia dos órgãos trabalhistas do Poder Judiciário;
b) que a improbidade, não sendo definida como delito, implique, apesar de tudo, em violação da confiança normal que precisa existir entre empregado e empregador" (Op. cit, p. 559).
III
15. É o caso tratado no presente processo. A conduta dos postulantes de que proveio a irrogação das penalidades, a teor do relatório final da comissão de inquérito (f. 1.087 do Proc. n. 33461.005942/86), consistiu no seguinte:
- (...):
a) "... cobrou indevidamente honorários médicos de pacientes internados em enfermaria, cujos procedimentos foram autorizados e pagos pelo INAMPS";
b) "cobrou indevidamente honorários médicos (consulta) de pacientes atendidos em Pronto-Socorro, cujos procedimentos foram pagos pelo INAMPS, através do MSC-5";
- (...):
a) "incorreu em falta de pontualidade na qualidade de Diretor do PA-Araranguá";
b) "realizou pequenas cirurgias em consultório particular, mas cobradas do INAMPS como sendo realizadas no hospital", implicando cobrança de taxa de sala ao extinto Instituto;
c) extraiu "duas unhas na mesma ocasião e cobradas como se tivessem sido realizadas em dias diferentes".
16. A comissão efetuou profícua averiguação das veracidade das denúncias, anteriormente constatadas em auditagem feita pelo INAMPS, e, de forma analítica, examinou as provas e as defesas apresentadas pelos interessados (relatório final de fls. 1.035 a 1.088 do Proc. n. 33461.005942/86). À sua vez, a comissão revisora sequer desenvolveu esforços no sentido de demonstrar a inverossimilhança da materialidade e autoria gizadas nesse documento, adstringindo-se à asserção de que as "Alegações Finais de (...) e (...) são coerentes e encontram respaldo nos documentos e testemunhos que carrearam aos autos no decorrer do presente processo revisional, razão pela qual reputamos justo o pretendido" (f. 197 do Proc. n. 33461.002341/95-02).
17. Não elidiram a força de convencimento emanante da averiguação efetivada pela comissão de inquérito os pronunciamentos do Ministério da Saúde (fls. 200/219), mormente em se considerando os seguintes prismas:
I - o processo disciplinar de que adveio a dispensa, com justa causa, dos requerentes atendeu ao regramento à época vigente (Lei n. 1.711, de 1952), com defesa satisfatoriamente assegurada, sendo incabível pretender-se, agora, que a c.i. observasse regras processuais reguladas na Lei n. 8.112, editada após a apenação;
II - o fato de dirigente do Hospital Bom Pastor declarar que autorizou a realização de pequenas cirurgias no consultório particular de (...), e mesmo que esses atendimentos fossem do conhecimento do INAMPS, não descaracteriza a improbidade da atuação funcional do médico, porquanto disso resultou prejuízo para a Previdência Social, consistente no pagamento de taxa de sala pelo INAMPS, ao mencionado Hospital, além das demais despesas contratuais previstas em convênio celebrado entre essas duas entidades assistenciais;
III - a assertiva de que (...) não recebeu qualquer contraprestação pecuniária, relativa à extração de duas unhas num mesmo atendimento, porque os correspondentes documentos foram "roubados do Setor de Contas do hospital, sem passar pela revisão técnica do INAMPS e como não recebeu por tal serviço não tem que prestar contas por ele", não constitui fator excludente da caracterização da improbidade, pois o pagamento era indevido (o servidor apenado apresentou duas contas como se o trabalho tivesse sido feito em dias diferentes - f. 213 do Proc. n. 33461.002341/95-02) e não ocorreu por motivo independente da vontade do interessado, sendo que a feitura das duas requisições de trabalho, por si só, já demonstra a falta de honestidade e retidão e atuação fraudulenta e de má fé, elementos estes capazes de configurar a improbidade, como visto nos itens 10 e 12 deste Parecer.
Cabe o destaque feito pela c.i. (fls. 1.077 e 1.078 do processo disciplinar):
a) "irregularidade houve, pois foi pago ao hospital duas taxas de sala ao invés de uma e medicamentos também em dobro, acarretando ônus para a Previdência";
b) "Concordamos que os gastos com a extração das unhas da beneficiária (...) não foram pagos pelos INAMPS, pois os citados documentos foram retirados do hospital antes de serem encaminhados ao INAMPS. Porém, os gastos com as extrações das unhas da beneficiária Luíza Ramos Borges o foram";
IV - possuem pouca credibilidade as três declarações, juntadas ao processo revisional por (...), em que igual número de beneficiários da Previdência Social infirmam as próprias asserções de pagamento de honorários, na oportunidade em que foram atendidos pelo aludido médico e à conta da Previdência Social. Essas acusações foram feitas à comissão de inquérito (v. fls. 544, 627, 708, 710, 714, 993, 994 e 995) e nenhuma justificativa foi aduzida de maneira a desacreditar a primeira das duas versões.
De qualquer sorte, restaram duas declarações de recebimento indevido de honorários, impondo-se salientar a fragilidade da alegação de que, no tocante a uma delas, a importância teria sido cobrada para custear "corrida de taxi, porque o médico estava na praia" e o paciente foi atendido num dia de domingo, o que induziu os pareceristas a concluírem, nos expedientes de fls. 210 a 215 e 216 a 219, que o médico encontrava-se em dia de folga de seu expediente e teria efetuado despesa com seu transporte, com o intuito de atender a um beneficiário da Previdência Social.
A propósito da afirmação de que "a outra (refere-se à declaração prestada por (...) à f. 627 do Proc. n. 33461.5942/86) não possuía carteira de segurado do INAMPS, exigível, à época, para o atendimento, ocorrido, de resto, no Hospital Bom Pastor e, por este cobrado como paciente particular"(item 13 do Parecer CJ n. 11/98, do Consultor Jurídico do Ministério da Saúde), impende reproduzir excerto dessa declaração, em vista de seu caráter suficientemente elucidativo e contrário a tal ilação, verbis:
"a (o) beneficiário (...), por livre e espontânea vontade, sendo interrogada (o), prestou as seguintes declarações: Que sua sogra (...) esteve internada no Hospital Bom Pastor no período de 27.10.86 a 30.10.86, quando foi submetida a cirurgia com o Dr. (...). Que teve que pagar mais ou menos Cz$ 100,00 ou Cz$ 150,00 de consulta para o Dr. (...), que foi pago para a sua secretária, no Hospital Bom Pastor. Que sua sogra internou-se em enfermaria. Que levou a carteira do INAMPS no dia da internação e até hoje continua no Hospital. Declara, ainda, que quando da alta hospitalar, o declarante dirigiu-se ao médico para saber se estava devendo alguma coisa, então, foi informado pelo Dr. (...)que teria que pagar Cz$ 2.400,00, sendo este valor correspondente aos honorários do anestesista, taxa de sala, diária hospitalar e os serviços do próprio Dr. (...). Finalizando, diz, ainda, que quando da alta da Dona Custódia, a funcionária da Portaria disse-lhe que a Carteira do INAMPS teria que ficar lá no Hospital. Apresentou Carteira de Identidade de n° 15/R-1.975.718, expedida em 09.09.85, pela SSP-SC."
Observe-se que a comissão de inquérito tivera o cuidado de verificar que esse atendimento, e os demais, foram pagos pelo INAMPS e os pacientes tinham em mãos todos os documentos necessários à internação hospitalar (v. fls. 1.070 e 1.071 do processo disciplinar). Os documentos de fls. 628 a 630 demonstram a regularidade da internação da paciente a que alude a transcrição acima;
V - os atrasos ao trabalho em que incorreu (...) são incontestes. É válido transcrever o realce feito pela comissão de inquérito a esse aspecto, no relatório final (f. 1.071):
"O próprio indiciado confessa em sua defesa que inicia o expediente após as doze (12) horas e permanece até o término do atendimento dos médicos que atendem no período da tarde, ou seja, até as quatorze (14) horas".
Valentim Carrion enfatiza decisão da Justiça do Trabalho concernente à tipificação da conduta do empregado, de modo a configurar a desídia:
"Constitui justa causa - desídia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao serviço e saídas adiantadas, em ordem de autorizar a rescisão do pacto laboral (TRT, 10ª Reg., RO 2.194/85, João Rosa, Ac. 1ª T., 2.446/86)" (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,18ª ed, 1994, p. 363).
IV
18. Dirimiu-se que a sugestão, alvitrada pelo Ministério da Saúde, implica declarar sem efeito a demissão e reintegrar os interessados "no cargo de Médico, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde, resultante da transformação do emprego" que ocupavam, com supedâneo nos arts. 28, 181 e 182 da Lei n. 8.112.
19. Não se afiguraria apropriada a fundamentação desses atos nos preceptivos estatutários, adnumerados no item anterior, se jurídica e judiciosa fossem tais medidas, porquanto:
1) a dispensa dos suplicantes e a conseqüente vacância do emprego de Médico verificaram-se sob a égide da legislação trabalhista: haveria ela de incidir na reintegração da espécie, se viável fosse. A relação empregatícia cessou com a demissão dos peticionários, sucedida pela edição da Lei n. 8.112, de 1990, que não surtiu efeitos retroativos (v. seu art. 252);
2) esse estatuto não transformou emprego vago em cargo, donde sobressai a impropriedade da afirmação de que os cargos em que pretendem efetuar as reintegrações são resultantes da transformação dos empregos de que os interessados eram titulares.Nem mesmo se esclarece, nos autos, se esses empregos encontravam-se desocupados na data de vigência da Lei n. 8.112;
3) os seguintes dispositivos da Lei n. 8.112 reputam-se inadequados à reintegração de pessoal trabalhista, em face de:
a - art. 28: a reintegração constituir modalidade de provimento de cargo e o sentido literal desse dispositivo induzir ao pressuposto inarredável dessa investidura que o servidor haveria de ter sido afastado, a título de penalidade, também de cargo, todavia não de emprego;
b - art. 182: a Lei n. 8.112 haver entrado em vigor a partir da data de sua publicação, ou seja, a contar de 12 de dezembro de 1990 e a aplicação desse preceito não ser de molde a alcançar a reintegração de pessoal trabalhista, dispensado, com justa causa, em 1988.
V
20. Demitidos em abril de 1988, os interessados pleitearam seu retorno e foram cientificados da mantença da penalidade em outubro de 1992 (cfr. os avisos de recebimento constantes do Proc. n. 33461.15948/92-19, in fine).
21. Destarte, as ponderações, acima efetuadas, possuem caráter meramente ilustrativo dos fatos que culminaram na apenação e na proposta de reintegração, pois o direito de ação para os interessados peticionarem o respectivo retorno foi alcançado pelo decurso do tempo, ex vi dos arts. 11 da C.L.T. e 7º, XXIX, da Carta.
VI
22. Em conclusão, tem-se que a pretensão dos interessados encontra-se prejudicada pela prescrição. Ainda que assim não fosse, haveria de ser indeferida: os atos punitivos são harmônicos com as normas aplicáveis, à época, ao processo administrativo e as provas coligidas.
Sub censura.
Brasília, 25 de setembro de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União

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PARECER: GQ - 165
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 1º.X.98". Parecer não publicado.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-165 AGU 25/09/1998
Data Adoto: Data Aprovo:
01/10/1998 01/10/1998

Ementa

O ato de improbidade que enseja a rescisão contratual, com justa causa, possui sentido amplo e, por esse aspecto, não correspondente, necessariamente, ao crime de estelionato ou de concussão. A absolvição judicial, calcada na insuficiência de prova, não invalida a aplicação de penalidade administrativa a servidor regido pela legislação tabalhista. A reintegração versada nos arts. 28 e 182, da Lei n. 8.112, de 1990, não se aplicam no caso de demissão de servidor celestista, efetuada anteriormente à vigência desse Diploma Legal.

Assunto

Inviabilidade de reintegração de servidores demitidos pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::