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PROCESSO: Nº 31035.027076/90-84
ORIGEM: Ministério da Previdência e Assistência Social.
ASSUNTO: Inviabilidade da apenação de servidor aposentado, em face da insuficiência de provas da materialidade do ilícito e da autoria.
Parecer nº GQ - 164
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-18/98, de 27 de agosto de 1998, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 24 de setembro de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-18/98 (Anexo ao Parecer GQ-164)
PROCESSO N. 31035.027076/90-84
ASSUNTO: Inviabilidade da apenação de servidor aposentado, em face da insuficiência de provas da materialidade do ilícito e da autoria.
EMENTA: À constatação da prática de infração "proceder de forma desidiosa", a imputar-se em razão de fatos ligados à titularidade de cargo de confiança, é necessário o exame do método e volume dos trabalhos e das condições de funcionamento e acesso de servidores às dependências em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hipótese em que, no caso em apreciação, esses aspectos sejam considerados de relevo à formação do juízo de culpabilidade ou inocência.
Em decorrência de a "lesão aos cofres públicos" corresponder ao crime de peculato, a respectiva ação corretiva extingue-se em dezesseis anos.
PARECER
No presente processo, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social propõe a irrogação da penalidade de cassação de aposentadoria no cargo de Agente de Portaria do Quadro Permanente do Instituto Nacional do Seguro Social, ao passo que à Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República parece configurada a hipótese de "isenção da responsabilidade funcional do servidor, em decorrência da prescrição do poder punitivo", razão pela qual o Ministro de Estado Chefe da Casa Civil transmitiu os autos a esta Instituição, a fim de pacificar a pendência.
2. A averiguação das irregularidades compreendeu o "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos ocorridos na Divisão Local de Seguro Social de BANGÚ" (v. a primeira página do relatório final, constante de fls. 771/776) e, efetivamente, reafirmou-se a existência de irregularidades, verificadas em auditagem efetuada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na Divisão Local de Seguros Sociais da Superintendência Estadual do Rio de Janeiro, consistentes no "reaproveitamento indevido de número de benefícios, sendo detectado em diversas FBMs, a concessão de benefícios 03 (três) anos após a DER (Data de Entrada do Requerimento), divergência de nomes constantes nas referidas FBMS com os lançados no PDB, bem como a não localização dos processos concessórios referentes aos benefícios reaproveitados no arquivo do Posto de Bangú".
3. Anuíram à ilação do colegiado três unidades administrativas do INSS (fls. 777/780, 781/783 e 784/785) e a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, na forma do Parecer/CJ n. 1.226/98 (fls. 787/790). Este Órgão jurídico alvitrou a apenação, em face das infrações valimento do cargo para lograr proveito pessoal, desídia, improbidade administrativa e lesão aos cofres públicos, previstas nos arts. 117 e 132 da Lei n. 8.112, de 1990.
II
4. Não emerge extreme de dúvidas a autoria, muito embora tenham sido apurados os fatos. Essa incerteza provém de que, na indiciação de fls. 741/744, a comissão apuradora atribuiu, ao servidor que se pretende seja apenado, a falta disciplinar de não "ter exercido com zelo e dedicação as atribuições do cargo, atuando de forma desidiosa, possibilitando com a conduta adotada, ainda que de modo indireto, a prática de irregularidades quando ocupou a função de Chefe do Setor de Concessão do PSS BANGÚ, violando os princípios previstos no Art. 116 inciso I e no Art. 117 inciso XV da Lei nº 8.112/90".
5. É de notar-se que o servidor foi indiciado por tornar possível, ainda que indiretamente, a prática de irregularidades, já que teria se portado com desídia no exercício da chefia de que era titular. Na indiciação, não se lhe atribuiu a autoria do "uso indevido do número de benefícios e o desaparecimento de processos".
6. Na mesma linha, concluiu-se, mediante o relatório final, que, na defesa, o indiciado "informa que não era feita uma conferência minuciosa com o rigor necessário. Considerando a natureza e a conseqüência causada, levando prejuízo aos cofres públicos, situação esta de caráter irreversível, ficou caracterizada a ineficácia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular. Desta forma, somos, S.M.J., pela manutenção da penalidade imposta".
7. Não obstante a impropriedade da expressão "manutenção da penalidade imposta", infere-se que o colegiado entendeu cabível a penalidade propugnada, porque teria sido caracterizada a desídia. A atuação funcional do indiciado teria proporcionado o "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos", irregularidades praticadas na unidade que aquele chefiava. No entanto, é implícito o seguinte pensamento da c.i: outros seriam os autores das últimas infrações.
8. É a conclusão com que o colegiado arrematou seu relatório, verbis:
"Diante das apurações efetuadas, dos elementos arrecadados, dos depoimentos prestados por testemunhas envolvidas e acusados, esta Comissão de Inquérito não reuniu elementos suficientes para responsabilizar os servidores que praticaram a fraude de reaproveitamento indevido de número de benefícios, pelas razões já expostas neste Relatório, deduzindo que tudo fora articulado de forma premeditada, visando lesar os cofres da Instituição. No entanto, tal afirmativa seria um ato leviano, contrariando os princípios básicos admitidos na esfera administrativa e judiciária.
Quanto ao desaparecimento dos processos concessórios objetos da fraude, assunto tratado no Processo em apenso, entende, este Colegiado, que os processos talvez nunca tenham existido, não se tratando de processos não localizados ou desaparecidos, e sim de processos inexistentes, que foram fabricados no Setor de Concessão através da confecção dos CCEs, cujos originais tiveram paradeiro ignorado, porém, pelas mesmas razões acima, nada se pode afirmar."(f. 776).
9. Louvou-se nos trabalhos do colegiado a Seção de Disciplina Administrativa do INSS, a fim de expender as seguintes considerações, em que se denota o mesmo raciocínio que conduz à desídia e à carência de provas de autoria dos ilícitos "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos" (fls. 778/779):
"O servidor ... contribuiu concretamente, com sua ação e/ou omissão para a proliferação das diversas fraudes em seu Setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, 38 e 44, o mesmo participou de maneira efetiva na fraude, do contrário, sua evidente omissão, permitiu que fatos irregulares, de fácil detecção, ocorressem sem que tomasse a mínima providência, prova disto, é que uma das maneiras mais fáceis de controle da Chefia da Concessão, seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrário, o que vemos é que, quer em benefícios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o senhor ... não assinou nenhum, deixando clara a desídia como controlava seus administrados".
10. Segue reproduzido o teor do entendimento da Consultoria Jurídica do MPAS, ipsis litteris:
"O indiciado ... aposentado desde 1992 do Posto de Chefe da Concessão, servidor de nível hierárquico graduado na época dos fatos, não agiu com responsabilidade e zelo para com a instituição. Suas assinaturas estão apostas nos referidos benefícios irregulares, constatado por exames grafotécnicos a cargo da Polícia Federal. Sua atuação imperiosa e ardil no sentido de lesar a instituição está inequivocamente demonstrada na documentação acostada aos autos. O referido servidor contribuiu concretamente, com sua ação e omissão para a proliferação das diversas fraudes em seu setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, e 44, este participou de maneira efetiva na fraude. Do contrário, sua evidente omissão, permitiu que fatos irregulares de fácil detecção ocorressem sem que tomasse a mínima cautela. Prova disto, é que uma das formas fáceis de controle da Chefia da Concessão seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrário, o que vemos é que, quer em benefícios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o Senhor ... não assinou nenhum, deixando clara a desídia como controlava seus administrados. Em sua defesa, o indiciado aponta para o fato de ter a ficha limpa após anos de trabalho. Esse fato não se presta a caracterizar ou ilidir a aplicação da pena. Pela vasta constatação das irregularidades praticadas pelo servidor, vê-se que a ausência de antecedentes não significa ser portador de bons antecedentes. A tipificação trazida na Ultimação de Instrução é a do artigo 117, XV. Todavia, a narrativa autoriza a aplicação das sanções inscritas nos artigos 117, incisos IX e XV, e incisos IV, X e XIII, do artigo 132, da Lei n° 8.112/90, porquanto está patente nos autos que houve proveito pessoal e de terceiros na malfadada transação, culminando com a lesão aos cofres públicos diante do volume de irregularidades detectadas nos benefícios fraudados.
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Vale salientar que a Comissão de Inquérito, em excelente trabalho elaborado, considerou que o acervo probatório revestia-se de certeza e robustez para alicerçar um decreto condenatório. O modus faciende dos atos praticados determinam o dolo, razão pela qual foi o indiciado incurso nas sanções do artigo 117, incisos IX e XV, e artigo 132, incisos IV, X e XIII, da Lei n° 8.112/90, o que, à toda evidência, reclama a penalidade da cassação de aposentadoria, com acerto, já que o servidor, na qualidade de Chefe de Chefe de Concessão do Posto do Seguro Social, tinha o dever funcional de zelar pela instituição e possuía treinamento para suportar as responsabilidades do cargo.
A improbidade está caracterizada diante do fato de que o servidor se valendo do cargo, logrou proveito próprio, intermediando negociações de beneficiários junto ao INSS. No caso, tendo sido sopesadas as atenuantes da primariedade e dos bons antecedentes, nada se opera na redução da reprimenda imposta, diante da envergadura e amplitude da lesão aos cofres públicos, repito, mormente dado o grau de responsabilidade funcional do servidor envolvido, de quem se espera dar exemplo aos demais servidores, de comportamento diverso deste que se repudia".(Destacou-se).
11. Percebe-se que à desídia acresceram-se o valimento do cargo para lograr proveito, a improbidade administrativa e a lesão aos cofres públicos, em razão dos mesmos fatos em que se fundamentou a comissão para concluir, de forma explícita, pela autoria apenas da primeira transgressão e exculpação das demais, por falta de provas. No pronunciamento a que alude o item anterior, expõem-se os mesmos argumentos antes enfocados pelas c.i. e Seção de Disciplina Administrativa, sem aduzirem outros aspectos ou elementos probatórios capazes de demonstrar as novas imputações, até contraditórias, inclusive a "intermediação de negociações", e o proveito auferido: prevalece a exculpação efetivada no final do relatório e acima transcrita, por isso que harmônica com o conjunto das provas coligidas e os aspectos aludidos no item 14 deste expediente. Incabível mesclar a desídia com as três últimas infrações, em razão dos mesmos fatos. Igualmente inadmissível a fundamentação múltipla, no tocante estas faltas, pois não se revestem de diferenciação em suas conotações intrínsecas, conforme o entendimento firmado no Parecer n. GQ - 140, que adotou o Parecer n. AGU/WM-4/98.
12. A tipificação da conduta do indiciado, como de modo a configurar a desídia, exige o exame de opiniões doutrinárias quanto ao conceito desse ilícito.
"DESÍDIA". Derivado do latim desídia, de desidere (estar ocioso), é tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desatenção, a indolência, com que o empregado executa os serviços que lhe estão afetos... A desídia habitual, equivalente à negligência contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuízos ou transtornos ao andamento dos serviços, não somente os que lhe são afetos, mas aos de todo o estabelecimento"(De Plácido e Silva - Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11ª ed., p. 53/4).
"8. Desídia (e). É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência: costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencerá a outra das justas causas.

Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigação contratual o médico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistência ao paciente, ausentando-se do trabalho por vários dias, ocasionando a perda de órgão, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova técnica conclui por imperícia, negligência e imprudência do reclamante como causa do agravamento da situação do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1ª T.).
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Constitui justa causa - desídia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao serviço e saídas adiantadas, em ordem de autorizar a rescisão do pacto laboral (TRT, 10ª Reg., RO 2.194/85, João Rosa, Ac. 1ª T., 2.446/86)"(Valentim Carrion - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 18ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3);
"11. Desidioso é o empregado que, na execução do serviço, revela má vontade e pouco zelo. Essa falta só se concretiza, como é óbvio, na empresa. Embora a desídia se prove, na maioria dos casos, através de atos repetidos, é admissível a sua caracterização com um único ato. Russomano nos dá exemplo do eletricista que inutiliza máquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalação elétrica."(Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23ª ed., São Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326);
"O empregado tem a obrigação de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam.

A desídia é a violação desse dever: é a negligência, a imprudência, a má vontade revelada pelo empregado na execução de seus encargos.
É, portanto, uma daquelas justas causas que só se realizam dentro das empresas, durante o serviço ou com reflexo no trabalho.
Assume ela mil formas diferentes na vida prática. Os modos mais comuns de revelação da negligência ou da imprudência do empregado são: pouca produção, produção de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao serviço, serviços mal executados etc.
Quando a desídia é intencional, como na sabotagem, onde há a idéia preconcebida de causar prejuízos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade.
A desídia propriamente dita, de que trata a alínea E deste dispositivo, é a desídia indeliberada, a desídia culposa, através da qual se processa a violação dos deveres funcionais do obreiro por negligência ou imprudência. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que só há desídia quando houver negligênciaé forçoso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veículo que lhe foi confiado, atuou sem a atenção necessária e pode ser dispensado, por ter agido com desídia (op. cit., p. 151).
Não são, porém, os pequenos lapsos da produção, os pequenos erros técnicos do empregado, as pequenas faltas de atenção que criam a desídia. É indispensável que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa.
Se vamos considerar a desídia através de uma de suas formas mais comuns - ausências injustificadas ao trabalho - é claro que a habitualidade será seu requisito essencial." (Mozart Victor Russomano - Comentários à CLT, 13ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561)
13. Mesmo sendo repetitivo, sobreleve-se o aspecto de a c.i. haver entendido como configurada a desídia, no relatório final, porque o indiciado "informa que não era feita uma conferência minuciosa com o rigor necessário. Considerando-se a natureza e a conseqüência causada, levando prejuízo aos cofres públicos, situação esta de caráter irreversível, ficou caracterizada a ineficácia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular".
14. Não assim a conotação a imprimir-se à verdade dos fatos. A assertiva supra do indiciado deve ser vista também em face do contexto de sua singela defesa (f. 756) e dos depoimentos por ele prestados (fls. 404/405, 638 e 698), onde evidencia as insatisfatórias condições de funcionamento da repartição, o fácil acesso de servidores ao recinto de seu trabalho e o método e o volume dos serviços, aspectos não examinados e aquilatados, ao menos explicitamente, por quem, nos autos, opinou pela configuração da desídia, incluindo-se a apuração efetivada pela c.i. Acrescem as interferências nas atividades de que se incumbia a unidade administrativa então chefiada pelo indiciado, registradas assim pela própria comissão no seu relatório final, em relação às quais sugere a realização de sindicância(f. 774):
"... alguns servidores da concessão trabalhavam em sala apartada do respectivo Setor, ficando em sala próxima dos Srs. Diretores que se sucediam em BANGÚ, isto para melhor atender a pedidos dos mesmos no que se referia à concessão de benefícios ... Ficou consignado, então, em todos estes depoimentos, que o objetivo de se destacar funcionários para laborarem junto aos Diretores era no sentido de ATENDER PEDIDOS, INCLUSIVE DE POLÍTICOS" (O destaque é do original).
15. Com efeito, a defesa apenas enfatiza o excessivo volume de trabalho, o método de execução dos serviços e as insatisfatórias instalações e condições em que funcionava a unidade sob sua chefia, vindo a afirmar, no tocante à faceta de que a c.i. se utilizou, apenas parcialmente, com o fito de demonstrar a caracterização da desídia:
"Devo declarar que não era feita uma conferência a rigor, pois vinham os processos sendo trabalhados por outros funcionários, chegando em suas mãos somente as FBM para serem rubricadas".
16. Diversa não é a conclusão no respeitante às provas especificadas no termo de indiciação (f. 743), ou seja, o jaez das respostas do indiciado às perguntas formuladas durante os depoimentos não são de molde a autorizar a conclusão de que resultaria tipificada a desídia (fls. 404, 405, 638, 639, 697 e 698).
17. Vez que fundamentais ao exame da configuração da desídia, a seguir, são reproduzidas essas respostas e as respectivas perguntas, apesar de reconhecer-se o caráter exaustivo dessa transcrição.
"OITAVA PERGUNTA: - Perguntado ao depoente se quando assinou as FBM''S de fls. citadas na perguntade n° 07, verificou seos Processos Concessórios, realmente estavam regulares, fazendo a devida conferência? RESPOSTA: - Respondeu o depoente que não foi feita uma análise profunda, tendo em vista que a quantidade de processos concedidos e, encaminhados pela DATAPREV era em torno de quatrocentos e cinqüenta (450) em uma só caixa" (f. 404).
"PRIMEIRA PERGUNTA: - O depoente afirmou, que não tomava conhecimento, dos números dos benefícios concedidos, conforme resposta dada à pergunta de número nove do Presidente, tendo em vista a chegada de 450 Processos em cada malote. Sabedor da importância do Setor de Concessão, não se preocupava que o serviço fosse feito descuidadamente, sem qualquer tipo de cautela, em relação a possíveis fraudes? RESPOSTA: - Diz o depoente que não considera que tenha errado por descuido, uma vez que havia sim, um excesso de processo, muita cobrança e falta de tempo" (f. 405).
"SEGUNDA PERGUNTA:- Perguntado ao inquirido se pode informar como procedia quando encaminhava os Processos Concedidos para o Arquivo? RESPOSTA: - Respondeu o inquirido que quando chegava RBC da DATAPREV, os Processos eram conferidos, as FBM''s iam para a Manutenção, as Cartas Concessórias seguiam para o setor de expediente para serem lançadas no PDBe eram encaminhados os Processos constantes das RBC''s para o arquivo, e nem sempre havia o recibo efetuado pelo Chefe do Arquivo, muitas vezes extraviando a referida relação no próprio setor de Concessão"(f. 638).
"TERCEIRA PERGUNTA: Como era o comportamento do funcionário AILTON DE CASTRO LEITE, em trabalho, uma vez que ao responder a 10 pergunta do Sr. Presidente da CI, no depoimento do dia 07 de outubro de 1997, diz que era irresponsável por ser um ALCOÓLATRA? RESPOSTA:- Diz o reinquirido que nunca presenciou que o servidor AILTON estivesse embriagado ou alcoolizado em serviço, nem tendo notícias que o mesmo fosse um ALCOÓLATRA, sabendo apenas que o mesmo bebia normalmente como outra pessoa qualquer. Quer esclarecer, no entanto que os servidores AILTON, PAULO, EDNA SUZANO e JOÃO REGINALDO não trabalhavam na sala da Concessão não sendo diretamente ligados ao depoente, embora lotados na Concessão. O servidor JOÃO REGINALDO trabalhava no primeiro andar, concedendo as Aposentadorias Especiais, pois somente este sabia fazê-los. Pelo que recorda os servidores AILTON, PAULO E EDNA trabalhavam em outro prédio, diretamente ligados aos diretores que se sucediam em BANGÚ, quais sejam, ALEX DE SOUZA, PAULO CARVALHO, e HELIO AMARO. Que tais servidores, trabalhavam para agilizar a Concessão de benefícios, conforme pedido do DIRETOR, sendo que este recebia pedidos diversos, ou seja, dos Sr. Coordenador de Seguro Social, LUIZ FERNANDO GUIMARÃES, do SR. PAULO BISSING, Chefe da Inspetoria e de Políticos. Havia também muito pedido do Sr, CARLOS MÁXIMO, que era assistente do diretor HELIO AMARO. QUARTA PERGUNTA: - Se os servidores mencionados na sua resposta anterior nunca trabalharam na sala da Concessão e onde era a tal gaveta, onde ficavam os CCE''s assinados em branco, conforme já citaram? RESPOSTA: - Que quando o depoente assumiu a Chefia da Concessão esses funcionários já não trabalhavam na sala da Concessão, sendo que esta gaveta ficava na sala onde esses funcionários trabalhavam. QUINTA PERGUNTA:- Como funcionava a Concessão de Benefícios, por estes funcionários já que os mesmos, não estavam na Concessão? RESPOSTA: - Que os servidores AILTON, PAULO e EDNA, iam ao setor de Concessão e apanhavam os Processos no Arquivo onde eram guardados os processos à Conceder. Levavam os Processos em mãos, faziam a Concessão e a Conferência, depois devolviam para o setor de Concessão, fazendo este último a Conferência dos benefícios, ou sejam dos seus pagamentos. Que nunca notou irregularidades na Concessão de Benefícios e que quando assumiu a Chefia já encontrou essa situação. SEXTA PERGUNTA: - Se o depoente achava correto tal procedimento e se este procedimento sempre existiu no PSS BANGÚ? RESPOSTA:- Diz o depoente que não sabe dizer se era correto ou não, pois era muito serviço e sempre existiu este procedimento em Bangú, não sabendo dizer os nomes de outros servidores que desta forma trabalhavam, ou seja em sala separada da Concessão. Que mesmo na época que era chefe do Posto, já existia este procedimento" (fls. 697/698) (destaques acrescidos).
18. Esses informes não apenas são insuficientes, inadequados e até contrários à tipificação da desídia, desde que analisados em cotejo com os conceito desse ilícito, bem assim evidenciam a viabilidade de as irregularidades terem sido praticadas em unidades diversas da chefiada pelo indiciado.
III
19. As asserções aduzidas pela Subchefia para Assuntos Jurídicos, colimando o embasamento da proposição da extinção da punibilidade, em face do decurso do tempo (prescrição), consistem precipuamente em que os ilícitos "foram praticados e conhecidos ainda sob a égide da Lei nº 1.711/52, e à ela o assunto deverá ser considerado, já que a Lei nº 8.112/90, posterior aos fatos, foi indevidamente aplicada.
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Para o caso em análise, ocorreu a prescrição e se consumou o perecimento do direito da Administração de processar e penalizar disciplinarmente os envolvidos nos fatos irregulares de que tratam estes autos.
E assim se deu porque, na forma do disposto no art. 213, inciso II, letra "b", da Lei nº 1.711/52, diploma regulador da situação em questão, a prescrição ocorreu depois de decorridos 4 anos da ciência dos fatos, em se tratando de falta sujeita a cassação de aposentadoria.
No transcurso daquele prazo prescricional não havia qualquer causa legal que determinasse sua interrupção ou suspensão, tendo o seu termo, desta forma, se verificado em dezembro de 1993". Ao final, sobreleva-se a recente decisão, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n. 22.679-0 - DF:
"I. Servidor público: infração disciplinar: prescrição: cálculo conforme o prazo correspondente aos tipos não penais em que o ato punitivo classificou os fatos.
II. Servidor público: infração disciplinar não criminal sujeita à demissão: prescrição quatrienal, conforme L. 1.711/52, vigente ao tempo do fato, não se lhe aplicando o prazo quinquenal da L. 8.112/90".
20. No presente processo, ninguém discrepa de que comprovou-se o "uso indevido de números de benefícios e o desaparecimento de processos", advindo prejuízos ao Erário, configuradores da lesão aos cofres públicos. Não foi determinada, no entanto, a autoria.
21. Os arts. 213, parágrafo único, da Lei n. 1.711/52 e 8º, § 10, da Lei n. 8.027/90 estabeleciam, e a Lei n. 8.112/90, art. 142, § 2º, também o estatui, que a falta antevista na lei penal como crime prescreve juntamente com este. A lesão aos cofres é prevista no art. 312 do Código Penal (crime de peculato): persiste o poder-dever da Administração de infligir penalidade em razão dos fatos da espécie, que têm o prazo de prescrição de dezesseis anos, por força dos arts. 109 e 312 da mesma consolidação.
22. Nada obstante, impende tecer considerações a respeito das assertivas contidas no item 19 deste expediente.
23. Na data da promulgação da Constituição de 1988, os servidores públicos eram submetidos a regimes jurídicos diversos, com considerável gama de direitos e deveres, como nos seguintes casos:
I - os funcionários, regidos pela Lei n. 1.711, de 1952, existentes na União e em autarquias;
II - o pessoal trabalhista encontrado na União, nas autarquias e nas fundações públicas federais; e
III - o pessoal sujeito ao regime estatutário ou trabalhista com a mesclagem de normas específicas, existentes nas fundações, em autarquias, nas instituições federais de ensino e até mesmo na União.
24. Ante essa variedade de direitos e deveres de que advinham insatisfações funcionais e inconvenientes, de ordem administrativa, o constituinte determinou, no art. 39, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito da competência de cada unidade federativa, instituíssem regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
25. Parece razoável a conclusão de que esse preceptivo constitucional tinha a finalidade de igualizar os servidores, em seus direitos e deveres, elidindo situações funcionais privilegiadas e injustificáveis. Conseqüentemente, sua exeqüibilidade não prescindia da extinção, transformação e criação de direitos, atentando-se para os aspectos de que contra a Constituição não há direito adquirido e o regime único nela tinha sede. Outra alternativa inexistiria, pois a preservação dos direitos existentes e o acréscimo dos novos compreendidos no regime único constituiriam um paradoxo e frustrariam esse comando constitucional. Em síntese, é desenganado que essa pletora de direitos não era pretendida pela Carta, inclusive conduzindo à conclusão de que, se mantida, resultaria na inexistência do regime único.
26. Estratificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em assuntos adstritos ao regime jurídico dos agentes do Estado, com o seguinte teor:
"EMENTA- Artigo 106 da Emenda Constitucional nº 1/69.
- Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista.
- Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional nº 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.
- Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.
- Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho." (RE n. 100.144-5, in D.J. de 2/9/83).
"EMENTA: - Mandado de Segurança. Redução de percentual de gratificação extraordinária para o Ministério Público da União. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portarias do Sr. Procurador-Geral da República de nºs 255/89 e 772/89.
- É firme o entendimento desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificação.
- Por outro lado, não tendo havido diminuição nos vencimentos, não houve ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade." (MS n. 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515).
"Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova.
- Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes." (RE n. 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 107, fevereiro de 1984).
"Funcionário Público Estatutário - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administração pública - Ausência de direito adquirido - Recurso extraordinário não conhecido.
A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estaturiamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal." (RE n. 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 137, julho de 1991).
27. Como corolário desse art. 39, a Lei n. 8.112 submeteu ao regime estatutário "os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contatos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação" (art. 143).
28. Assim ficou o aludido pessoal, inclusive o indiciado, sujeito ao regime jurídico específico dos servidores públicos federais, ao qual foram atribuídos idênticos direitos e deveres neste inseridos, ante o que foram transmudados aqueles outros pertinentes ao regime a que estavam até então jungidos, ou modificados os respectivos requisitos, como é o caso da transformação dos adicionais por tempo de serviço em anuênios e da licença especial em licença-prêmio por assiduidade, por força dos arts. 244 e 245 da Lei citada, observadas obviamente, as normas constitucionais concernentes. Isto com o intuito de elidir-se a duplicidade de regimes para os servidores públicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse desiderato, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurídico do funcionalismo, no qual se inserem os casos de extinção da ação punitiva, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originárias da relação jurídica que se constitui entre o servidor e o Estado com a nomeação, ou admissão, e posse, ou exercício, confere à Administração o poder de atuar com maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda às suas peculiaridades e necessidades, normas a que se subordinam os servidores. É defeso ao Poder Público adstringir-se ao interesse específico do seu pessoal e abstrair-se da utilidade pública, com manutenção de normas concessivas rígidas.
29. Essa igualação de direitos e deveres coaduna-se com o interesse da coletividade, nada obstante passível de desatender a pretensão de servidor considerado individualmente, hipótese em que, também em conformidade com a opinião de Hely Lopes Meirelles, há de prevalecer o primeiro, "uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia". (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 22ª ed, 1997, p. 39) (O negrito consta do original).
30. Na seqüência de seu raciocínio, esse doutrinador preleciona, no tocante à regulação dos deveres e direitos do servidor público: "a Administração deverá ter sempre presente o interesse coletivo na obtenção dos serviços públicos, lembrando-se de que - como o nome está indicando - são serviços para o público e de que seus agentes são servidores públicos, vale dizer, servidores do público: public servants, na expressão inglesa consagrada por Brandeis ... São direitos dos servidores públicos (refere-se aos direitos decorrentes da função pública) que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidadão, e, por isso mesmo, sua extensão e seus limites só podem ser apreciados em face das normas administrativas que os concedem, segundo as conveniências do serviço" (op. cit, pp. 400 e 403).
31. Sendo específico quanto à extinção do poder-dever de punir (prescrição), enfatize-se que o novo estatuto dos servidores públicos federais estabeleceu:
"Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão:
.............................................................................. .....................................................
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
........................................................................ .........................................................."
32. Percebe-se que a Lei não contém qualquer distinção quanto aos prazos prescricionais em curso na data de sua vigência e àqueles que tiveram início após sua edição, pois tem sentido abrangente de ambas as duas hipóteses. Nem poderia ser diferente, uma vez que, em relação à inteira temática estatutária, veio a igualar as situações funcionais diversificadas nos vários regimes jurídicos, atribuindo exeqüibilidade ao art. 39 da Carta.
33. Decorridos mais de sete anos da uniformização dos direitos e deveres dos servidores públicos federais, seria descabido constituírem situações discriminatórias a respeito de prazos de prescrição da ação corretiva do Estado, relativos ao pessoal celetista ou regido pela Lei n. 1.711, na data da edição do novo estatuto, mediante a adoção de resultado exegético, baseado na aplicação de norma de direito criminal e autorizada pelo instituto da analogia, quando já revogada a Lei n. 1.711 e inaplicável a C.L.T, bem assim não "é vista com bons olhos, pela grande maioria dos doutrinadores, a interferência do Direito Penal no campo do Direito Disciplinar" (José Armando da Costa, Teoria e Prática do Direito Disciplinar, Rio de Janeiro: Forense, 1981, 1ª ed, p. 50).
34. A esse propósito, veja-se o abalizado magistério de Themístocles Brandão Cavalcanti: "A invasão do Direito Disciplinar pelo Direito Penal representa uma influência prejudicial, porque atribui maior rigidez às suas normas, tira ao Direito Disciplinar certas peculiaridades que amenizam a sua aplicação e temperam o rigor de suas regras, com a conveniência e a eqüidade" (José Armando da Costa, op. cit.), como ocorreria com a mantença do prazo prescricional de quatro anos.
35. Despiciendo realizar incursões nas normas de Direito Administrativo anteriores à Lei n. 1.711 e à Constituição de 1934, para demonstrar que o Direito Disciplinar rege-se por normas específicas e independentes do Direito Penal, sem a viabilidade de aproveitarem-se princípios criminais, interpretativamente (v. os arts. 188 e seguintes da Lei n. 1.711 e 116 e seguintes da Lei n. 8.112; a Lei n. 8.027; e as Constituições Federais de 1934, art. 169; de 1937, art. 156, c; de 1946, art. 188; e de 1967, art. 99). Esses preceitos constitucionais já cuidavam da perda do cargo público e da ampla defesa. A ligação com a lei penal admitida pelas normas disciplinares é restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria; a demissão decorrente de condenação por crime contra a Administração Pública; e ao prazo de prescrição (arts. 126, 132 e 142 da Lei n. 8.112).
36. Essa interdependência seria destoante do espírito e do sentido do art. 39 da C.F. e da Lei n. 8.112, de 1990, até mesmo porque o Direito Penal trata da restrição do direito de liberdade, cominando a pena de prisão simples, detenção e reclusão, embora existam a multa e as penas acessórias, como as interdições de direitos, quando o Direito Disciplinar não versa sobre a pena corporal, porém, no tocante às mais graves (é dispensável o enfoque das apenações mais brandas), prevê a desvinculação do servidor. O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genérica, a sociedade, sendo que o último objetiva resguardar especificamente a Administração Pública e o próprio Erário. São áreas jurídicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas.
37. A dissociação do Direito Disciplinar e do Direito Penal é consignada no voto do Ministro Rodrigues Alckmin, proferido em 23 de maio de 1975, na qualidade de Relator do RE n. 78.949-SP, verbis:
"Contudo, outro postulado assente da doutrina é a independência do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenças serão tais e tantas, pela natureza jurídica das penas e em razão das pessoas e órgãos estatais envolvidos, que sempre faltará aquela semelhança e razão suficiente, necessárias para a aplicação da analogia "legis", ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questão omissa que com a analogia se queira resolver."
38. Na seqüência de sua explanação, o Senhor Relator alude à doutrina:
"Caio Tácito foi, nesse sentido, muito claro: "Não colhe invocar, a esse respeito a sistemática penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurídicos diversos. A autonomia do direito disciplinar é tema pacífico em matéria administrativa, não se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames da responsabilidade penal"(Pena Disciplinar, in Revista de Direito Administrativo 45-482)."
39. Quando o constituinte pretendeu inserir no Direito Administrativo instituto do Direito Penal, fê-lo expressamente no art. 5º, inciso LV, da atual Carta, estendendo a incidência do contraditório igualmente ao processo administrativo, antes restrito ao processo penal, nos termos do § 16 do art. 153 da Constituição de 1967.
40. Enfatize-se que os doutrinadores, em sua grande maioria, não admitem a interpretação extensiva e a aplicação da analogia em matéria criminal.
41. Quanto à prescrição, na esfera do Direito Civil, manifesta-se Washington de Barros Monteiro, que indica decisões judiciais:
"Antes de passar ao estudo das causas que impedem ou suspendem a prescrição, disciplinadas no Capítulo II, convém ainda chamar a atenção para outros aspectos importantes da prescrição. Em primeiro lugar, é de se advertir que, na matéria em exame, as disposições são sempre de aplicação estrita, não comportando interpretação extensiva, nem analogia; a exegese será sempre restritiva. Na dúvida, deve julgar-se contra a prescrição, meio talvez antipático de extinguir-se a obrigação. (Arquivo Judiciário, 109/267-115/277; Revista dos Tribunais, 145,71-178/220; 144/534; Revista Trimestral de Jurisprudência, 41/137)
Segundo ponto a ser ressaltado: a prescrição em curso não cria direito adquirido, podendo seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei superveniente, ou transformado em prazo de caducidade.(Arquivo Judiciário, 108/69; Revista dos Tribunais, 130/195-174/282-190/854-240/226-246/520)" (Curso de Direito Civil, Parte Geral, 1º vol., São Paulo: Saraiva, 1986, p. 294).
42. Desse posicionamento não discrepa Maria Helena Diniz, quando assevera:
"A prescrição em curso não origina direito adquirido, podendo ser seu prazo aumentado ou reduzido por norma posterior(RT 174/282; 246/520)". (Teoria Geral do Direito Civil, 8ª ed., 1º vol., São Paulo: Saraiva, 1990-1991, p. 208).
43. Também esposa essa proposição Ulderico Pires dos Santos, pois reproduz o seguinte excerto do Manual do Código Civil, vol. 4, p. 595, onde se expõe o pensamento de Carpenter:
"Inexiste, portanto, direito adquirido, não tendo sentido a invocação do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Igualmente lembrado na aludida decisão este ensinamento de Carpenter: "antes de completado, de por inteiro decorrido o prazo de prescrição, o prescribente só terá uma expectativa de direito, não um direito adquirido. Esse princípio é incontestável, é inconcusso, a conseqüência que se deduz dele é que, estando em curso o prazo da prescrição e vindo uma lei nova que modifique o prazo, encurtando-o ou prolongando-o, a prescrição se completará não na conformidade da lei velha, mas, sim, na conformidade da lei nova"(Prescrição - Doutrina, Jurisprudência e Prática, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 144).
44. A mesma conclusão lógica se impõe quanto ao Direito Disciplinar, por isso que 1) inexiste direito a regime jurídico na relação estatutária que se estabelece entre o agente público e o Estado (v. jurisprudência do STF, acima reproduzida) e 2) é uma decorrência inevitável da unicidade do regime único originário da Constituição.
45. A aplicação das normas estatutárias que regem a prescrição da ação disciplinar há de ser feita em vista também do comando do § 2º do art. 142, da Lei n. 8.112, supratranscrito, isto é, os prazos pertinentes às infrações disciplinares, previstas também como crime, são contados nos moldes da lei penal. Estes os casos em que a lei, de forma única, admite a incidência das normas penais. Em se referindo a essas facetas prescricionais apenas, pretendeu o legislador excluir outras espécies de interferências do Direito Penal no Disciplinar, dadas suas diferenciações quanto às suas naturezas e finalidades, conforme visto. Qualquer outra incidência somente será permissível mediante disposição legal expressa, em decorrência do princípio constitucional da legalidade.
46. Na hipótese em que a irregularidade administrativa estiver prevista, da mesma forma, como crime, caberá ao administrador o dever de invocar a prescrição a que se refere o art. 109 do Código Penal, abstraindo-se do disposto no art. 142 da Lei n. 8.112, por determinação do seu § 2º, relativamente aos fatos ocorridos na vigência deste diploma legal ou da Lei n. l.711, de 1952, cujo art. 213, parágrafo único, era assim redigido:
"A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este".
IV
47. Portanto, embora não tenha se verificado a prescrição, deve ser arquivado o presente processo, em face de não ter sido determinada a autoria da lesão aos cofres públicos, nem caracterizada a desídia.
Sub censura.
Brasília, 27 de agosto de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
____________________
PARECER: GQ - 164
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 24.9.98". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 28 de setembro de 1998, p.21.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-164 AGU 27/08/1998
Data Adoto: Data Aprovo:
24/09/1998 24/09/1998

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

À constatação da prática de infração "proceder de forma desidiosa", a imputar-se em razão de fatos ligados à titularidade de cargo de confiança, é necessário o exame do método e volume dos trabalhos e das condições de funcionamento e acesso de servidores às dependências em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hipótese em que, no caso em apreciação, esses aspectos sejam considerados de relevo à formação do juízo de culpabilidade ou inocência. Em decorrência de a "lesão aos cofres públicos" corresponder ao crime de peculato, a respectiva ação corretiva extingue-se em dezesseis anos.

Assunto

Inviabilidade da apenação de servidor aposentado, em face da insuficiência de provas da materialidade do ilícito e da autoria.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 28/09/1998 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.21