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PROCESSO: Nº 25265.001151/95-76
ORIGEM: Ministério da Saúde/FNS
ASSUNTO:Apuração de faltas ao serviço e descaracterização de infrações disciplinares.
Parecer nº GQ - 160
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-15/98, de 31 de julho de 1998, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 10 de agosto de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-15/98 (Anexo ao Parecer GQ-160)
PROCESSO N. 25265.001151/95-76
ASSUNTO:Apuração de faltas ao serviço e descaracterização de infrações disciplinares.
EMENTA:Os elementos conceituais "ausência intencional" e "sem justa causa" são imprescindíveis à configuração dos ilícitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n. 8.112, de 1990.
PARECER
Servidor do quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde faltou oitenta dias ao trabalho, de maneira interpolada, no período que medeia setembro de 1994 e julho de 1995, e, sem interrupção, por mais de trinta dias, compreendidos no período de 20 de julho a 18 de setembro de 1995.
2. Em conseqüência, apuraram-se essas infrações, por intermédio de processo disciplinar, onde se concluiu pela inflição da penalidade ao indiciado, com base no art. 132, II e III, da Lei n. 8.112, de 1990, que estatui a demissão na hipótese de o servidor incorrer em abandono de cargo ou inassiduidade habitual (v. o relatório de fls. 99/103).
3. O Ministro interino do Ministério da Saúde propôs a expulsão do servidor, face à inassiduidade habitual (E.M. n. 40/GM, de 12 de maio de 1998), em virtude do Despacho CJ n. 278/98, de 10 de fevereiro de 1998, exarado pelo Órgão jurídico daquela Secretaria de Estado, onde é alvitrada essa penalidade, "sem considerar o abandono de cargo, por vício na tipificação, ao mencionar-se o dispositivo estatutário de sua conceituação (art. 138) e não o da pena cominada para tal infração (art. 132, II)" (f. 169). No último expediente, justifica-se a irrogação da pena demissória com a assertiva de que a "alegada perturbação mental, sustentada em sua defesa, não encontrou ressonância em laudo técnico, agora corretamente formalizado, por equipe de especialistas, inclusive com a participação de um psiquiatra, cujas conclusões não estão sujeitas a questionamento na análise jurídica, restrita aos aspectos legais do caso, formais e substanciais".
4. Dissentiu desse entendimento a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, ao ultimar assim a Nota n. 2209/98-SAJ/PR-JM, de 1 de julho de 1998:
"Dessa maneira, é de se notar que a Comissão Processante não conseguiu carrear para os autos nenhuma prova no sentido de que o acusado tenha faltado ao trabalho sem justa causa. Pelo contrário, o que ficou patentemente comprovado é que o servidor em apreço tem problemas de saúde.
Diante do exposto e sendo da Administração o ônus da prova - de que o acusado tenha faltado sem justa causa - o que não se obteve nos presentes autos, entendo que a proposta ministerial em questão está prejudicada, devendo, por conseguinte, ser decretada a isenção de responsabilidade do indiciado, o qual, se for o caso, deverá ser submetido a tratamento médico".
5. No expediente aludido no item anterior, efetivou-se o exame de laudos médicos relativos ao estado de saúde do indiciado, no período das ausências ao trabalho, nos quais se conclui (fls. 78, 117/120 e 161/162):
a) pela inexistência de elementos clínicos capazes de impedir o servidor de recorrer ao serviço médico de entidade pública federal, a fim de obter o abono das faltas ao trabalho;
b) no sentido de que o indiciado provavelmente seja "portador de um quadro de DISTIMIA (300.4 - DSM III-R), o que equivale a um quadro de NEUROSE DEPRESSIVA, aos termos do CID-OMS, 9º Rev./1975). É provável que seja portador de ambas patologias";
c) não terem sido apresentadas provas de o indiciado ser "portador de patologia mental desencadeada ou agravada pelas "desinteligências no ambiente de trabalho" ... Em tese tudo é possível mas a prova técnica pericial necessita de elementos fáticos comprovados para que possa examinar a concretude singular de cada caso";
d) o indiciado apresentava-se, na oportunidade do exame médico, "como um dependente químico a drogas ilícitas (maconha e cocaína) ao tempo que incorreu em inassiduidade.
Chama atenção, entretanto, que durante os meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1994; bem como durante os meses de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 1995, ou seja, num total de 10 (dez) meses consecutivos não procurou nenhum recurso. É muito pouco provável que durante 10 (dez) meses consecutivos estivesse sob efeitos de drogas, a ponto de não poder buscar os meios adequados para justificar suas faltas";
e) que é modesta a contribuição oferecida pelos peritos, em decorrência dos "dados colhidos das avaliações do examinado".
6. Ante o dissenso verificado entre a unidades jurídicas supramencionadas, a Presidência da República encaminhou os presentes autos a esta Instituição, a quem incumbe a pacificação da divergência.
II
7. A Lei n. 1.711, de 1952, no art. 207, § 1º, conceituava o abandono de cargo como resultante da "ausência do serviço, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos".A subjetividade acentuada de que se revestia a caracterização do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificação do tipo do fato delituoso, após a promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, art. 138, com a modificação conceptual dessa transgressão, dado que, de lege lata, considera-se abandonado o cargo no caso em que ocorre "a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos". É nítido o propósito do legislador: à caracterização do ilícito disciplinar exige-se a intencionalidade, elidida a exigência de que a falta ao trabalho não tenha motivo qualificado de justa causa.
8. Em conseqüência, entende-se autorizada a ilação de que, para efeito da configuração do abandono de cargo, são necessárias, exclusivamente, mais de trinta faltas consecutivas ao serviço e a intenção da ausência.

9. Já a imputação de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei n. 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, não prescinde obviamente da interpretação da norma de regência desse instituto, que possui o seguinte teor:
"Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses".
10. São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas no período de um ano, ea inexistência da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual é necessário que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa.
11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não a essas prescrições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razão por que lhe é atribuído o poder de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos.
12. Nessa linha de raciocínio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinião, com o seguinte jaez:
"No processo administrativo disciplinar originário o ônus de provar que o indiciado é culpado de alguma irregularidade que a Administração lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administração a autora do processo, a ela cabe o ônus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ação ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado" (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2ª ed, p. 285).
13. Esposa esse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo à instrução, asseverou que nos "processos punitivos as providências instrutórias competem à autoridade ou comissão processante e nos demais cabem aos próprios interessados na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta das provas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: E. Malheiros, 1995, 20ª ed, p. 591).
III
14. O fato de a c.i. haver asserido, na indiciação (f. 82) e no relatório final (f. 103), que o indiciado teria transgredido o disposto no art. 138 da Lei n. 8.112 não seria fator impeditivo da aplicação da penalidade, pois não elide a falta disciplinar nem, por si só, implica dano efetivo para a defesa.
15. A modificação do dispositivo em que se baseia a autoridade julgadora, na aplicação da penalidade, quando é o caso, não eiva de irregularidade o ato punitivo. A conclusão do colegiado, contida no relatório, constitui-se em mera sugestão à autoridade julgadora relativamente aos fatos apurados, a qual, na apreciação do relatório, "poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade" (art. 168, parágrafo único, da Lei n. 8.112), donde exsurge a viabilidade legal de fundamentar-se o ato punitivo em preceito diverso do indicado pela comissão. Essa fundamentação diferente da sugerida no relatório dimana, ainda, da natureza decisória do julgamento.
IV
16. Não se demonstra, em qualquer fase do presente processo, que o indiciado faltou ao trabalho intencionalmente ou sem justa causa. Os laudos médicos desautorizam a conclusão de que esses elementos constitutivos das infrações disciplinares estivessem presentes nas faltas ao serviço, permitindo, ao invés, a convicção de que o indiciado fazia uso de drogas, antes e durante os períodos considerados para a apuração das possíveis irregularidades.
17. A alegação de que o servidor não procurou o serviço médico da repartição, com vistas à constatação de seu estado de saúde e ao seu licenciamento, numa conduta indesejável, é válida apenas no tocante ao aspecto de não terem sido abonadas as faltas e ao correspondente desconto na remuneração. Todavia, é imprestável para a tipificação do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, ante o contexto dos autos. Nestes inexiste elemento de convicção que infirme a credibilidade das afirmações de que as dificuldades de saúde foram motivos determinantes das ausências do servidor.
18. Esses aspectos sobrelevam a ilação de que não se logrou demonstrar a intencionalidade ou a inexistência de justa causa para as ausências.
19. Mesmo que subsistisse dúvida em relação à veracidade das causas das faltas ao trabalho, militaria ela em benefício do indiciado e desautorizaria a inflição do castigo, dado que não seria esta a solução mais benigna.
V
20. Vez que emerge dos autos a comprovação das ausências do indiciado, contudo sem a demonstração de que foram intencionais ou praticadas sem justa causa, não restaram caracterizados o abandono de cargo e a inassiduidade habitual de que adviria o poder-dever de a autoridade pública aplicar a penalidade. Assim, o presente processo disciplinar deverá ser arquivado.
Sub censura.
Brasília, 31 de julho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
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PARECER: GQ - 160
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 10.8.98. Publicado na íntegra no Diário Oficial de 12 de agosto de 1998, p.5.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-160 AGU 31/07/1998
Data Adoto: Data Aprovo:
10/08/1998 10/08/1998

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Os elementos conceituais "ausência intencional" e "sem justa causa" são imprescindíveis à configuração dos ilícitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n. 8.112, de 1990.

Assunto

Apuração de faltas ao serviço e descaracterização de infrações disciplinares.

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 12/08/1998 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p. 5