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PROCESSO: N° 02006.001135/93-95
ORIGEM: Ministério do Meio ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal.
ASSUNTO:Proposta de demissão de servidores.
Parecer nº GQ - 124
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MF-01/97, de 14 de abril de 1997, da lavra da Consultora da União, Dra. MIRTÔ FRAGA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 28 de maio de 1997.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N.º AGU/MF - 01/97. (Anexo ao Parecer nº GQ - 124)
PROCESSO N°: 02006.001135/93-95
INTERESSADO :Carlos Alberto Sampaio Maia e outros.
ASSUNTO:Proposta de demissão de servidores.
EMENTA: Para a demissão fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei n.º 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a administração pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal.
Senhor Advogado-Geral:
Com o Aviso n° 304, de 28 de fevereiro de 1997, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República (fls. 1) encaminha a esta Instituição os autos do Processo n°02006.001135/93-95,a fim de ser dirimida controvérsia suscitada entre a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil, a propósito da tipificação a ser dada a atos de servidores públicos cuja proposta de demissão foi encaminhada ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Com o Aviso nº 304/97, também a EM N° 2, de 10 de janeiro de 1997, do Exmº Sr. Ministro de Estado do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, acompanhada das minutas de decreto de demissão dos servidores, proposta ao Chefe do Poder Executivo e a NOTA N° 471/97-SAJ/PR-MM.
I - OS FATOS
2. Carlos Alberto Sampaio Maia e Álvaro Pinto Tavares, servidores do IBAMA, Superintendência da Bahia, foram presos em flagrante pela Polícia Federal, quando, num restaurante na cidade de Salvador, Estado da Bahia, recebiam a primeira parcela dos quatro milhões de cruzeiros reais exigidos como propina de empresário, a fim de não ser lavrado contra ele auto de infração. O terceiro, Reinaldo São Pedro Silva, também da Superintendência do IBAMA-BA, teve seu envolvimento descoberto posteriormente, com a instauração do Inquérito Policial n°488. Tendo a Polícia Federal comunicado à autoridade administrativa a prisão em flagrante dos servidores, foi instaurado, também na esfera administrativa, o procedimento adequado. Ressaltaram a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, e a Assessoria Jurídica da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, serem contundentes as provas colhidas, restando demonstrada a participação dos servidores nos fatos narrados no processo: em razão da função, exigiam para si, vantagem indevida. Foi assegurada aos indiciados ampla defesa.
II - A POSIÇÃO DOS ÓRGÃOS DIVERGENTES
3. Entende a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal que os três servidores devem ser demitidos
"... com fulcro no art. 117, inciso IX, c/c o art. 132, inciso I, da Lei n°8.112, de 11 de dezembro de 1990, por lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública e por crime contra a administração pública: concussão,observando-se, em conseqüência, as disposições do art. 137 da referida Lei." (Grifos da transcrição).
4. Já a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República julga que
"... houve a prática, pelos servidores indiciados, dos ilícitos capitulados nos incisos IX e XII, do art. 117, e IV, do art. 132, todos da Lei nº°8.112/90,.................................................. Por outro lado, quanto à capitulação do crime contra a Administração Pública, sugerido por aquela Consultoria Jurídica, entendo que só se aplicaria à espécie caso já tivesse havido, na esfera judicial, a condenação dos servidores indiciados, por sentença, pela prática do crime de concussão. Não havendo nos autos, qualquer notícia ou prova nesse sentido, tal tipificação não pode ser aventada." (Fls. 6; os destaques em negrito não são do original).
III - OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS
5. Dispõe a Lei n°8.112, de 11 de dezembro de 1990,que instituiu o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas:
"Art. 117. Ao servidor é proibido:
.......................................................... IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
..........................................................
XII- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
.........................................................."
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I- crime contra a administração pública; ..........................................................
IV- improbidade administrativa;
........................................................."
IV - A TIPIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
A - Quanto à violação do art. 117, IX.
6. Quanto à violação do inciso IX do art. 117, estão acordes todos. De fato, valendo-se do cargo que exerciam, os servidores em questão lograram proveito próprio em detrimento da dignidade da função. Ivan Barbosa Rigolin, ensina que a proibição constante do inciso IX do art.117 tem efeito moralizante:
"O inc. IX contém uma norma de cunho moral, sobremaneira subjetiva e dificilmente avaliável quanto aos seus exatos limites. Vai do senso pessoal de cada servidor a avaliação de se o cargo que desempenha lhe está ou não servindo para auferir proveito pessoal, ou de outrem, e se esse proveito está ou não ferindo a dignidade da mesma função pública. Não resta dúvida de que apenas em casos gritantemente lesivos a esta ordem poderá haver coibição eficaz contra quem pratique o excesso." (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," 2ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 211).
7. Proveito próprio é toda e qualquer vantagem, pecuniária ou não, pessoal ou de outrem. No caso dos autos, houve vantagem pecuniária em proveito próprio. O nexo causal entre a obtenção da vantagem e o exercício do cargo ficou evidente.
B- Quanto à violação do art. 117, XII.
8. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, vai além e diz que houve, também, violação da norma inscrita no inciso XII do mesmo art. 117: receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições.Tem razão a Subchefia. Ao efetuar, em flagrante, a prisão dos servidores, a Polícia Federal apreendeu um envelope contendo a importância de CR$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros reais), como consta do auto de apreensão, cuja cópia se encontra às fls. 78, e verso, do Processo n° 02.006.001.135/03-95. Para o Direito Penal, se o funcionário exige a vantagem, pratica o crime de concussão (Código Penal, art. 316); se solicita, ou se recebe, ou se aceita a promessa de vantagem indevida, comete o crime de corrupção passiva (Código Penal, art. 317). No Direito Administrativo, não importa se a propina (ou a comissão, ou o presente ou a vantagem de qualquer espécie) foi exigida ou se foi solicitada ou se foi simplesmente aceita. Basta que tenha sido recebida. E, no caso em pauta, os servidores a receberam. Tanto que a quantia foi apreendida pelos policiais federais. Os servidores receberam a quantia porque deixaram de autuar a madeireira do empresário.
9. A propósito do inciso XII do art. 117 da Lei n°8.112/90, diz Rigolin:
"O inc. XII proíbe a prática de corrupção administrativa, consignada na lei como o recebimento de propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie pelo servidor, em razão de sua mera atribuição. Tal significa que não pode o servidor federal receber subornos, peitas, gorjetas, participações em negócios da Administração, brindes, mimos, lembranças ou quaisquer outras oferendas, simplesmente porque, com este objetivo ou não, pelo só desempenho de sua função favoreceu alguém. A regra é necessária, pela sua evidente função moralizante, e porque seria inadmissível o silêncio da lei em tema semelhante." (ob. cit., p. 211).
V - QUANTO AO DISPOSITIVO LEGAL
A SERVIR DE BASE AO DECRETO DE DEMISSÃO
10. Para o Ministério, a demissão deve fundamentar-se no inciso I do art. 132; para a Subchefia para Assuntos Jurídicos, no inciso IV, do mesmo artigo.
11. Argumenta a Subchefia ser inaplicável ao caso o inciso I do art. 132, porque não há nos autos notícia de que os servidores já foram punidos na esfera criminal, por decisão transitada em julgado. Observe-se que os Projetos de Decretos mencionam expressamente: "... e por crime contra a administração pública: concussão..."
12. Na vigência do Estatuto revogado (Lei n°1.711/52), cujo art. 207, I, tinha idêntica redação ao do disposto no inciso I do art. 132 da Lei atual, o antigo DASP expediu diversas Formulações, dentre as quais destaco:
Formulação n° 128:
"Não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não a precede condenação criminal."
Formulação n° 30:
"A absolvição Judicial só repercute na esfera administrativa se negar a existência do fato ou afastar do acusado a respectiva autoria"
Formulação n° 278:
"A absolvição do réu-funcionário por não provada a autoria, não importa em impossibilidade da aplicação da pena disciplinar."
13. Após a Carta de 1988, já na vigência da Lei n° 8.112/90, a mais alta Corte de Justiça do País teve oportunidade de apreciar, algumas vezes, a questão, muito embora não tenha, ainda, sedimentado sua posição. Com efeito, em 1992, funcionário público impetrou mandado de segurança contra ato presidencial que o demitira, "... por se ter prevalecido abusivamente da condição de policial e cometido crime contra a administração pública" (Decreto publicado no Diário Oficial da União, ed. de 20/5/91, seção II, p. 3.326). Compulsando os autos do Processo, verifica-se que não há decisão judicial sobre a prática de crime contra a administração. O Supremo Tribunal Federal, indeferindo a segurança, decidiu, em sessão plenária, por unanimidade:
MS. n° 21.332-9 - DF, relator Ministro Néri da Silveira:
"Mandado de segurança. Servidor policial. Demissão por ter se prevalecido da condição de policial.
O ato de demissão, após processo administrativo não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1°. Transgressões disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido." (Decisão em 27/11/92; DJ 07/5/93; Ementário STF n°1.702-2, pp. 344 e segtes. Destaquei.)
14. Posteriormente, em 25/11/93, também por decisão unânime, em sessão plenária, a Corte Suprema, concedendo a segurança, decidiu de modo diverso:
MS n° 21.310- DF, relator Ministro Marco Aurélio:
"Servidor. Responsabilidade administrativa, civil e penal. Demissão.Estando o decreto de demissão alicerçado em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado, é certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto é que, alicerçada a demissão na prática de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada."(D.J. 11/3/94, pp. 4.096, Ement. vol 1.736-2, pp. 263 e segtes, RTJ 152/475).
Destaquei).
15. Tratava-se de servidor da Polícia do Distrito Federal, cujas infrações estavam previstas em lei específica. Depois de dizer que tais infrações se dividiam em duas categorias (as simplesmente administrativas e as que configuravam crime contra a administração pública, o Ministro relator afirmou:
...como é o crime contra a Administração Pública definido no art. 318 do Código Penal e que serviu de base, como única e exclusiva motivação ao Decreto de demissão...................................................
.............forçoso é concluir que a Administração se antecipou ao provimento judicial definitivo ............... ................................................. Portanto, em penada única, procedeu-se como se já houvesse condenação criminal transitada em julgado e, o que é pior, colocando-se em plano secundário até mesmo a circunstância de o Impetrante não estar sendo processado pela prática de crime contra a administração pública." (RTJ 152, p.479; destaquei).
16. Mais tarde, em 16/11/95, também em deliberação do Pleno, por unanimidade, a Corte voltou à antiga posição, qual seja a de que a ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório. Interessante ressaltar que o Decreto presidencial, publicado no Diário Oficial da União, edição de 30/11//92, seção II, p. 7.551, não teve por fundamento o inciso I do art. 132 e nem consignou que o funcionário havia cometido crime contra a Administração. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao denegar a ordem, decidiu:
MS. n°21.322-9 - SC, relator Ministro Maurício Corrêa:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO -DEMISSÃO APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEGALIDADE DA PUNIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 41, § 1°DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 132, I, IV, X E XI, DA LEI 8.112/90.
1. A materialidade e a autoria dos fatos ilícitos deverão ser apurados em processo administrativo disciplinar................................................ 2. A Administração deverá aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabível na forma do artigo 41, § 1°, da Constituição Federal c/c o art. 132, I,IV, X e XI, da Lei n°8.112/90.
........................................................... 4. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório, pois a aplicação da pena disciplinar independe da conclusão dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos.
5. Segurança indeferida." (Decisão em 16/11/95, D.J. 26/4/96; Ementário STF n° 1.825-01, p. 176 e segtes. Destaquei.)
17. Todo crime praticado por funcionário contra a administração pública (Código Penal, arts. 312 a 327), constitui, também uma infração administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n°8.112/90. A recíproca, porém, não é verdadeira: nem toda infração disciplinar configura crime. Essa conclusão e a independência das instâncias civil, penal a administrativa, constituem jurisprudência mansa e pacífica da Corte Suprema, sendo de ressaltar que a Lei n°8.112/90, no art. 125, é expressa ao prever a independência das referidas instâncias.
18. Ora, se toda ação tipificada como crime no Código Penal constitui, também infração disciplinar, se diversos incisos do art. 132 da Lei n°8.112/90 encontram correspondência no Código Penal, parece evidente que ao prever a demissão por crime contra a administração pública, a mens legisnão pode ser outra senão a de que a demissão, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de decisão judicial transitada em julgado. A Constituição assegura que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5°, LVII). Não pode, portanto a Administração demitir funcionário público por ter cometido crime contra a administração públicase decisão judicial transitada em julgado ainda não reconheceu a existência do fato e a sua autoria, condenando o servidor.
19. A propósito do disposto no inciso I do art. 132 da Lei n.º 8.112/90, do já citado Rigolin, destaco:
"Abrindo o rol, os crimes contra a Administração. Se são apenados com demissão do serviço público, antes disso, quando apurados judicialmente em processo-crime, são punidos, conforme sejam de uma ou de outra natureza, com penas privativas de liberdade (reclusão ou detenção), segundo previsto no Código Penal, arts. 312 a 327. Nessas previsões penais existem reclusões de até doze anos, o que indica a extrema gravidade dos delitos. A essas punições somar-se-á naturalmente a demissão do serviço público, que é pena administrativa que não se comunica com a pena criminal, soma-se a ela, repetimos. Às vezes existe a condenação judicial do servidor à pena acessória de perda do cargo público; neste caso, não será administrativa aquela penalização, mas judicial." (Comentários..., pp. 226-227. Destaquei).
20. Outro não é o entendimento já manifestado por essa Instituição, como se extrai das INFORMAÇÕES AGU/WM -04/97, adotadas, por V. Exa. em Despacho de 31 de março último:
"Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demissão no caso de "crime contra a administração pública" e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos; e lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, todas infrações administrativas que, à guisa de exemplo, encontram correspondentes no
capítulo do Código Penal específico dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral. A compatibilização da incidência desses preceitos ocorre em que à apenação, com base no inciso I, é exigida sentença penal com trânsito em julgado e, nos demais casos, é suficiente a decisão da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilícito e a autoria. Pretende o legislador que a Administração atue de forma não autônoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor é condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulsão estatuída no item I; nos demais casos, é imposta, na Lei, uma apreciação administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n. 8.112). Destarte, não se restringe a incidência do aludido art. 132, isento de limitações no que é pertinente ao poder-dever atribuído à Administração para apenar seu pessoal." (Destaquei).
21. Como não há nos autos prova de que os servidores tenham sido condenados por decisão judicial transitada em julgado, o decreto de demissão não deveria, s.m.j., fundamentar-se no inciso I do art. 132 da Lei n°8.112/90.
22. Propõe a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República que a demissão tenha por base o inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa. Correta a posição. Improbidade revela a qualidade da pessoa que não procede bem por não ser honesto, que age indignamente por não ter caráter, que não atua com decência por ser amoral (cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, São Paulo, Forense, 2ª ed., vol. II, p. 799). Rigolin não diverge:
"Improbidade administrativa(quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administração, já que pode haver improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militância comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situações ou fatos ligados à Administração, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa." (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," pp. 227-228).
23. A Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, assim define o ato de improbidade administrativa:
"Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
.........................................................."
24. Vale, ainda, ressaltar que os atos praticados pelos servidores de que tratam estes autos, configuram, também, a infração administrativa prevista no inciso XI do art. 132: corrupção, expressão que tem significado mais amplo que o crime de corrupção capitulado no art. 317 do Código Penal: no campo do Direito Disciplinar, não importa se o funcionário exige, se solicita, se recebe ou se aceita a vantagem indevida. Se se pune o menos (se o funcionário recebe), deve-se punir o mais (se exige). Ao praticar uma ação, o funcionário pode infringir diversas normas, vários deveres ou violar diferentes proibições. Diz Rigolin:
"A corrupção, por exemplo, referida singelamente no inc. XI, pode revestir formas infinitas, cujo aspecto multifário é a cada dia ampliado pela criatividade humana, que nesse terreno se demonstra mais fértil do que talvez em qualquer outro. Parece com efeito inesgotável a imaginação corruptora do homem, muito mais célebre em evolução que aquela voltada a contê-la. Desse fato não pode descuidar a Administração, mas também não o pode com relação à ampla defesa que precisa garantir ao servidor dela acusado, antes de poder demiti-lo do serviço público." (ob. cit., p. 229).
25. Por outro lado, embora também tal não tenha sido aventado quer pelo Ministério, quer pela Subchefia para Assuntos Jurídicos, tendo em vista que houve infração ao disposto nos incisos IX e XII do art. 117, o ato demissório pode fundamentar-se, ainda, no inciso XIII, além do XI (e do IV, conforme item 22 deste parecer), ambos do art. 132, verbis:
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
...........................................................
XI - corrupção;
..........................................................
XIII- transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." (Destaquei)
VI CONCLUSÃO
26. Do exposto, podemos concluir:
a) a demissão de servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n°8.112/90, só deve embasar o ato presidencial na existência de decisão judicial transitada em julgado;
b) no caso dos autos, os atos praticados pelos funcionários constituem infração do disposto nos incisos IX e XII do art. 117 e o ato demissório pode fundamentar-se nos incisos IV, XI e XIII do art. 132.
27. À consideração superior.
Brasília, 14 de abril de 1997.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União
_____________________
PARECER: GQ - 124
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "De acordo. Em 28.5.97". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 30 de maio de 1997, p. 11182.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-124 AGU 14/04/1997
Data Adoto: Data Aprovo:
28/05/1997 28/05/1997

Ementa

Para a demissão fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei nº 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a administração pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal.

Assunto

Proposta de demissão de servidores.

Indexação

, Servidor público, Direitos e deveres, Divergência de entendimento

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 30/05/1997 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.11182