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PROCESSO: Nºs 08550.001062/92-24
ORIGEM: Instituto Nacional de Metrologia
ASSUNTO: Declaração de nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância do princípio do contraditório e da presunção de culpabilidade do servidor envolvido em irregularidade.
PARECER N° GQ - 98
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N° AGU/WM-13/95, de 23 de novembro de 1995, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 14 de março de 1996 - Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da União.
PARECER N. AGU/WM-13/95
PROCESSOS N. 08550.001062/92-24
ASSUNTO: Declaração de nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância do princípio do contraditório e da presunção de culpabilidade do servidor envolvido em irregularidade.
EMENTA : É nulo o processo disciplinar em que se define a autoria previamente à apuração dos fatos, o servidor é qualificado como indiciado durante toda a evolução do processo, não se efetua a indiciação e são tomados depoimentos sem notificar-se o acusado, para presenciá-los.
PARECER
Em vista de auto de prisão em flagrante, lavrado, em 27 de fevereiro de 1992, na 2ª Delegacia de Polícia - Asa Norte, da Polícia Civil do Distrito Federal, o Presidente do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) expediu a Portaria n. 72, de 30 de abril de 1992, instituindo comissão de processo disciplinar, para "apurar a responsabilidade do servidor JOSÉ AFONSO DA SILVA, lotado na SUR-01-DF, por fatos ocorridos no exercício de suas atribuições funcionais conforme Processo em tramitação na 2ª Delegacia de Polícia - Asa Norte, de Brasília, Distrito Federal."
2. O colegiado, assim designado, procedeu à apuração da "responsabilidade do servidor", propondo a inflição da penalidade de demissão, por haver sido inobservada a proibição do art. 117, item XII, da Lei n. 8.112, de 1990 (f. 111 dos autos), sugestão que ensejou o encaminhamento do processo ao Ministério da Justiça, a quem, à época, o INMETRO se encontrava vinculado, na condição de entidade autárquica.
3. Naquela Secretaria de Estado, a respectiva Consultoria Jurídica examinou a configuração da falta disciplinar, concluindo pela inexistência, no processo, "de prova concludente da prática do ilícito funcional atribuído ao servidor em referência"(Par. CJ. 314/92, e Despacho CEP/CJ n. 121/92, às fls. 116/23), em face do que os autos foram restituídos ao INMETRO, sem submetê-los ao julgamento do Presidente da República, considerado como autoridade julgadora, ex vi do art. 167, § 3ª , da Lei n. 8.112, de 1990.
4. Vinculada a supramencionada Autarquia ao Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, submeteu-se o assunto à apreciação da Consultoria Jurídica do último, à qual pareceu "que os elementos contidos nos autos, denunciadores da existência de corrupção passiva, crime que se materializa por solicitar ou receber vantagem indevida em razão da função, ou seja, utilizando-se da função como moeda de barganha, caracterizam a existência de irregularidade passível de demissão, caso em que o julgamento, a teor do § 3º , do art. 167, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cabe ao Exmº Senhor Presidente da República"(v. a Nota CONJUR/n. 007/93 e o Aviso n. 14/93-GM, do Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo - fls. 126/30) (Os grifos são do original).
5. A esse entendimento anuiu a Advocacia-Geral da União, no que se refere à existência da infração e à autoria, na forma dos Pareceres ns. JCF-04, de 15 de abril de 1993, e CGU-005/93, de 7 de abril de 1993, publicados no Diário Oficial de 20 subseqüente. A propósito dos aludidos entendimentos, a Advocacia-Geral da União promoveu a publicação do despacho de 12 de maio de 1993, exarado no Proc. n. 00401.000088/93, in D.O. de 13 subseqüente, no qual é dirimido o aspecto de que determinados pareceres desta Instituição não se revestiam do caráter normativo para a Administração Federal, dentre os quais figuram os especificados neste item. Veja-se excerto do aludido Expediente, verbis:
"Por essas razões, e até que venham a ser republicados com a aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, não está a Administração Federal obrigada a lhes "dar fiel cmprimento", devendo suspender, de imediato, todas as providências que porventura já tenham sido tomadas para atender as conclusões constantes dos Pareceres n°s JCF-01/93, JCF-02/93, JFC-03/93 e JCF-04/93".
6. Por intermédio do Aviso n. 353/93-GAB, de 19 de maio de 1993, o Titular da Pasta da Indústria, do Comércio e do Turismo solicitou à antiga Secretaria da Administração Federal da Presidência da República que fosse "a matéria submetida a julgamento do Senhor Presidente da República após o indispensável exame por essa Secretaria, para o que encaminho minuta de decreto e respectiva Exposição de Motivos".
7. De forma seqüencial, o Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado submeteu os autos à consideração do Presidente da República, com a sugestão de que fosse declarada a nulidade do apuratório, porquanto teriam sido infringidos os princípios do contraditório e da ampla defesa, louvando-se, para tanto, no Parecer CONJUR/MARE n. 227/95, da lavra de sua douta Consultoria Jurídica (cfr. a Exposição de Motivos n. 224 GAB/MARE, de 7 de agosto do ano em curso), que asseriu, verbis:
"Isto posto, somos pela anulação do PAD, aproveitando-se as provas materiais, bem como determinando-se a instauração de um novo processo no prazo máximo de 30 (trinta dias), considerando que o primeiro acusado não foi regularmente notificado, fl. 23, como determinado no art. 156 da Lei nº 8.112/90; considerando que, com o expediente de fl. 41, a Presidente da Comissão mais teria de comunicar-lhe de seus direitos, indicando-lhe que as pessoas de que tratam as fls. 28/33 seriam reinquiridas, e não houve aditamento à Portaria de fl. 10, indicando o nome do segundo acusado e sua conseqüente publicação; considerando, finalmente, que o termo de indiciação não foi lavrado, tudo, nos termos do art. 169, da multicitada Lei nº 8.112/90, verbis:
"Verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo."
II
8. O exame dos autos proporciona ao parecerista a firme convicção de que devem ser desenvolvidas algumas considerações, de lege lata, a respeito da seqüência dos atos que, cada um à sua vez, norteiam a evolução de investigação efetuada para dirimir controvérsias e solucionar pendências no âmbito disciplinar, aliás como se verificou.
9. A violação de norma interna da Administração, por parte de servidor público submetido ao regime jurídico específico, requer a adoção de providências, disciplinadas em lei, em sentido formal, para que seja determinada a verdade dos fatos e, em decorrência, restabelecida a ordem social, tanto assim que a Lei n. 8.112, de 1990, no art. 143, atribui à autoridade administrativa o poder-dever de efetuar a imediata apuração de irregularidade de que tenha conhecimento, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, sob pena de, não o fazendo, incorrer no crime de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal).
10. A autoridade pública há de possuir o discernimento necessário para aquilatar sobre a modalidade do apuratório a ser adotada, se sindicância ou processo disciplinar, o que se apercebe do exame da gravidade da infração a ser investigada. Quanto a essa faceta, é significativo o disposto no art. 145 da Lei n. 8.112, de 1990, que admite, provenientes de sindicância, os resultados de arquivamento do processo (o que consubstancia a sindicância não deve ser identificado como sendo o processo administrativo disciplinar objeto do regramento ínsito ao art. 148 e seguintes da Lei n. 8.112/90); de aplicação da penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; e de instauração de processo disciplinar, que se verifica com a publicação do ato de constituição da comissão apuradora (v. o item I do art. 151 da Lei n. 8.112/90). Afora essas hipóteses, em princípio, a infração, em se revestindo de maior gravidade, justifica sua apuração em processo de rigor.
11. Porém, à investigação se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor. É por esse motivo que a Lei atribui à comissão a incumbência (de que não pode declinar) de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, a fim de obter provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apuração das irregularidades e, em conseqüência, indicia aqueles em relação aos quais são comprovadas a existência da falta e sua autoria. A c.i. desenvolve suas funções de apuração com imparcialidade e, somente após configurada a infração disciplinar, indicia o servidor, "com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas"(art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990).
12. É defeso à autoridade que instaura o processo, por qualquer meio, exercer influência sobre o colegiado a que a Lei assegura independência no seu mister elucidativo (art. 161aludido) e, a este, não é admitido prejulgar a culpabilidade do servidor.
13. Esta Instituição já firmou orientação, de forma iterativa, vinculando os órgãos e entidades da Administração Federal, no sentido de que não se indicam, nos atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos servidores envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla defesa, pois essa medida, se efetivada, não se adequaria ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5º , LV, da Carta Magna e 153 da Lei n. 8.112, de 1990, para que se observem o princípio do contraditório, e na fase processual de inquérito. Há que se atentar para o aspecto de a Lei Maior impor a observância do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo (art. 5º citado), sem especificar a fase processual em que isto deve ocorrer, com o propósito de a matéria ser regulada em norma infra-constitucional, tanto assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso de todo o processo, compreendendo o contraditório, a ser obedecido no inquérito, correspondente à 2ª fase do processo (cfr. os arts. 143; 151, II; e 153). Este abrange a instauração (ocorre com a publicação do ato de constituição do colegiado), o inquérito administrativo (compreende a instrução, a defesa e o relatório) e o julgamento.
14. Essas conotações do apuratório demonstram a desnecessidade de consignarem, no ato de designação da c.i., os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, medidas não recomendáveis até mesmo para obstar influências no trabalho da comissão ou presunção de culpabilidade. Efetua-se a notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, imediatamente após a instalação da c.i., para garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei n. 8.112, cujo art. 161, de forma peremptória, exige a enumeração dos fatos irregulares na indiciação (Pareceres ns. AGU/WM-02/94 e AGU/WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da União, mediante os Pareceres ns. GQ-12 E GQ-37, e sufragados pelo Senhor Presidente da República, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94).
15. Na hipótese de exsurgirem evidências quanto à autoria, mas envolvendo outros servidores que não os identificados antes da instauração do processo, ou emergirem infrações conexas, ou não, com o objeto do processo disciplinar, esses fatos devem ser tidos como consentâneos com a finalidade da designação da c.i. e incapazes de acarretar a nulidade processual, desde que sejam adotadas medidas procedimentais compatíveis com o contraditório e a ampla defesa, na execução dos trabalhos de apuração. Assim ocorrendo, a comissão deve editar os atos que se impuserem, com vistas a garantir ao servidor o exercício do direito de acompanhar o processo, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, caso se cuide de prova pericial, contudo sem aditar-se a portaria de designação da c.i. ou refazerem-se os atos processuais (art. 156 da Lei n. 8.112). No caso de depoimento, deve ser elucidada ao servidor, já na notificação para o acompanhamento da evolução do processo, a faculdade atribuída pela Lei para a reinquirição de testemunhas, com o que ser-lhe-á proporcionado o contraditório, isto é, o direito de opor-se ou dar a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer interpretação jurídica diversa daquela fixada pelo autor, no respeitante a todo ato processual já praticado (Celso Ribeiro Bastos - Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Editora Saraiva, 1989, 2º vol., p. 267).
III
16. Compreende na função institucional desta Advocacia-Geral, e denota-se imprescindível ao julgamento a ser proferido pelo Senhor Presidente da República, o exame do aspecto formal do processo, face ao entendimento supra, o que é efetuado, a seguir.
17. O ato de instauração do presente processo disciplinar dilucida que a comissão de inquérito estava sendo constituída para "apurar a responsabilidade do servidor..., por fatos ocorridos no exercício de suas atribuições"(Portaria n. 72, de 30/4/92, do Presidente do INMETRO, f. 10).
18. Na reunião do dia 7 de maio de 1992, em que a c.i. se instalou, ficaram deliberadas a apresentação da proposta de afastamento preventivo e a adoção de outras providências, mas o servidor já é qualificado como "indiciado"(f. 14). Esta condição igualmente é sobrelevada na intimação de f. 22 e, no "mandado de citação"de f. 23, é consignada com as seguintes expressões: "Fica também citado para acompanhar, na condição de indiciado, toda a instrução do Processo Disciplinar que lhe é movido....". Idêntica qualificação é utilizada pela c.i. noutros mandados de intimação, depoimentos, ofícios e atas de reunião, na forma dos documentos de fls. 25, 26, 30, 32, 39, 41, 51, 52, 66, 68, 71, 72, 74, 75 e 76.
19. A certeza de que o servidor havia cometido infração tinham a autoridade julgadora e a presidenta da comissão processante, previamente à apuração dos fatos, na forma evidenciada nos documentos de fls. 10 e 15.
20. Há dissenso entre esse posicionamento da c.i. e o estatuído no art. 161 da Lei n. 8.112, cuja aplicação é prelecionada pelo Supremo Tribunal Federal, com o jaez que se segue.
"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como "acusado"), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (artigo 161, "caput"), sendo, então, ele, já na condição de "indiciado", citado por mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, "caput" e parágrafos 1º e 3º)" (Mandado de Segurança n. 21721-9 - Rio de Janeiro, in D.J. de 10/6/94).
21. O servidor, na espécie, foi tido e havido como indiciado desde o início dos trabalhos apuratórios, tanto que a c.i. não formalizou a indiciação, "com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas", uma vez tipificada a infração disciplinar, como determina o preciso art. 161 da Lei n. 8.112.
22. Por oportuno, deve ser realçada a opinião de Ivan Barbosa Rigolin, pertinente a esse aspecto do processo disciplinar, ipsis verbis:
"Tenha ou não existido sindicância, se pela instrução processual a Administração entender tipificada alguma infração disciplinar, então enquadrará formalmente o servidor no tipo infracional correspondente, indicando os dispositivos da L. 8.112 infringidos, especificando com toda minúcia os fatos imputados ao servidor e declinando, a partir daí, as provas que pode colher daquele cometimento.
É sumamente importante que não se negligencie na estrita observância de todos esses requisitos acusatórios, pois outra vez se recorda que o direito constitucional à ampla defesa do acusado pode ser sempre invocado para nulificar o processo que não observe o due process of law (devido processo legal)"(Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 267/8).
23. É induvidoso que a comissão prejulgou, quiçá e inclusive influenciada pelos termos utilizados no ato de sua designação.
24. De forma coerente com essa convicção e não obstante haver notificado regularmente o acusado para acompanhar a evolução processual (f. 23), a comissão colheu os depoimentos de fls. 28/33, sem notificar o acusado a respeito, vindo posteriormente a "consultá-lo sobre seu interesse em ter realizadas novas audiências, como discriminado acima, quando então lhe será dada a oportunidade de manifestar-se, pessoalmente ou através de seu representante legal, obedecendo, assim, o princípio do contraditório"(f. 41).
25. A falta de notificação para o acusado acompanhar, se o quisesse, os supramencionados depoimentos tornou o processo eivado de vício, mas sanável, como o foi pelo documento de fl. 41. A temporária inobservância do direito do acusado resultava de que o art. 156 da Lei 8.122 assegura "ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial". Foi proporcionada ao servidor a oportunidade para reinquirir e, assim, garantido o direito de contraditar, pois este consiste, nas expressões de Celso Ribeiro Bastos, em a todo ato produzido caber "igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor".
26. No entanto, foram intimados e depuseram José Rodrigues da Silva (fls. 50 e 58/9), José Tadeu de Oliveira (fls. 71/2) e Cosme Cordeiro da Silva (fl 73), sem que fosse juntado aos autos comprovante da notificação do servidor para acompanhar os depoimentos. Em tese, o arrolar testemunhas pressupõe a intenção do acusado em reinquirir, razão pela qual não supre a notificação para presenciar o depoimento o aspecto de as asserções destas não influenciarem na formação do juízo sobre a culpabilidade, como é o caso dos esclarecimentos prestados pelos dois últimos servidores, na qualidade de depoentes da defesa. O contexto do processo disciplinar sob comento induz a que se considerem a falta de notificação e os demais aspectos, acima expostos, dissonantes do direito à ampla defesa, com o fito de ser reconhecida a nulidade processual e efetivada nova apuração dos fatos, com a desejada agilidade (o ilícito objeto do processo ocorreu em 1992). Destarte, será determinada a verdade dos acontecimentos, sem a intenção deliberada de exculpar ou incriminar o servidor, possivelmente envolvido na prática delituosa enfocada.
IV
27. Como exposto, o processo disciplinar se reveste de imperfeições conducentes à certeza da inviabilidade jurídica do seu saneamento. A nulidade, induvidosa, deve ser declarada, impondo-se, no entanto, a designação de nova comissão, destinada a apurar os fatos, com observância do contraditório e da ampla defesa.
28. Esforços devem ser desenvolvidos com vistas a proporcionar o desate da pendência com a necessária agilidade, eis que está por decidir o restabelecimento da ordem social, há mais de três anos, a fazer-se com o julgamento em que se conclua pela inflição da penalidade ou exculpação do servidor.
Sub censura.
Brasília, 23 de novembro de 1995
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União.

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PARECER: GQ - 98
NOTA: A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Vice-Presidente da República no exercício do cargo de Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo". Em 14.3.96. PARECER NÃO PUBLICADO.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-98 AGU 23/11/1995
Data Adoto: Data Aprovo:
14/03/1996 14/03/1996

Ementa

É nulo o processo disciplinar em que se define a autoria previamente à apuração dos fatos, o servidor é qualificado como indiciado durante toda a evolução do processo, não se efetua a indiciação e são tomados depoimentos sem notificar-se o acusado, para presenciá-los.

Assunto

Declaração de nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância do princípio do contraditório e da presunção de culpabilidade do servidor envolvido em irregularidade.

Indexação

, Contraditório, inobservância, Devido processo legal, Irregularidade, servidor, Parecer não aprovado, Presidente da República, Responsabilidade, servidor público, Indiciamento

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::
VOL.4, p.55