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PROCESSOS: NS. 23112.000857/88-28 e 23112.000473/93-63
ORIGEM: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado
ASSUNTO: Nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, e atipicidade do fato delituoso.
PARECER N° GQ - 87

Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N° AGU/WM-12/95, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO.
Brasília, 13 de novembro de 1995 - Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da União

PARECER N. AGU/WM-12/95
PROCESSOS NS. 23112.000857/88-28 e 23112.000473/93-63
ASSUNTO: Nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, e atipicidade do fato delituoso.
EMENTA : É insuscetível de nulificar o processo disciplinar o fato de não haver sido publicada a portaria de designação de comissão de inquérito, desde que considerada a data do mesmo ato como de início do prazo estipulado para a conclusão do processo disciplinar e, em decorrência, não se constate infringência ao princípio do contraditório.
A comissão de inquérito não é obrigada a especificar, no ato de notificação da instauração do processo disciplinar, os direitos que as normas processuais asseguram ao acusado durante a apuração da irregularidade, medida somente exigível se estatuída em lei, stricto sensu.
A conduta do servidor tendente a procrastinar seu retorno ao desempenho das respectivas atribuições, após ser notificado do término do prazo de afastamento legalmente autorizado para que freqüentasse curso de aperfeiçoamento, no exterior, não é de molde a tipificar a infração disciplinar -proceder de forma desidiosa-, vez que à sua caracterização é imprescindível o real exercício do cargo.
PARECER
A fim de freqüentar curso de pós-graduação, em nível de doutorado, no Departamento de Psicologia da Universidade de Sheffield, na Inglaterra, requereu, e lhe foi deferido, afastamento do exercício do cargo de Professor Assistente da Universidade Federal de São Carlos, vindo a ausentar-se, com esse objetivo, no período que medeia setembro de 1988 e setembro de 1991, com prorrogação autorizada de quarenta e cinco dias.
2. Após o termo do prazo concedido para o afastamento, a servidora não reassumiu o exercício do cargo, na instituição de ensino a que pertence, por haver usufruído férias e requerido a concessão de licença. Denegou-se esta e instaurou-se processo administrativo disciplinar para apurar infrações que teriam sido praticadas pela servidora.
II
3. À sugestão de que a indiciada fosse demitida por haver incorrido em desídia aquiesceram a Universidade Federal de São Carlos e a douta Consultoria Jurídica do Ministério da Educação e do Desporto, mas a apuração do ilícito mereceu pronunciamento do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que entendeu eivado de nulidade o processo disciplinar, abstraindo-se do exame da materialidade da infração.
4. O Senhor Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, mediante a Exposição de Motivos n. 201 GAB/MARE, de 24 de julho do ano em curso, assim opinou a respeito do assunto:
-A matéria foi devidamente analisada pela unidade especializada deste Ministério, que entendeu que a Comissão Processante agiu de forma a comprometer os princípios do contraditório e da ampla defesa, viciando o processo, e em razão desses vícios insanáveis impõe-se, com base no art. 169 da Lei n8.112, de 1990, a declaração de nulidade total do processo com a conseqüente constituição de nova comissão, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
Recomenda-se, ainda, a apuração de eventual responsabilidade administrativa, penal e civil da comissão processante pelas nulidades apontadas.-
5. Os vícios de que estaria inquinado o processo disciplinar são adnumerados pela douta Consultoria Jurídica do MARE, no Parecer CONJUR/MARE n. 216/95, com o seguinte teor, verbis:
-Do exame dos autos, constatamos o seguinte:
a) não há qualquer sinal de que a Portaria GR no030/93, de 15 de fevereiro de 1993, fl. 01, foi publicada;
b) a Portaria GR no070/93, de 18 de março de 1993, fl. 02, que retificou a de que trata a letra -a-, também não há prova de que foi publicada;
c) a Portaria GR n095/93, de 15 de abril de 1993, fl. 39, que prorrogou o prazo para término dos trabalhos, do mesmo modo, não há sinal de sua publicação;
d) não foi publicada, também, a Portaria n0104/93, fl. 40, que indica a substituição de um dos membros;
De outro lado, o art. 156 da Lei n8.112/90, diz:
-É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos quando se tratar de prova pericial.-
Não é bem assim que ela foi alertada de seus direitos, como se vê do mandado de Citação de fls. 15.
Ali, foi ela citada -a comparecer a audiência de interrogatório que se realizará no dia 16.04.93, às 09:00 horas etc etc-.
Vê-se mais, em seu fecho, que -a denúncia especifica sua responsabilidade, conforme se constata na cópia xerox anexa-.
E, ainda, ao pé da mesma, a lápis, a indicação de que o Mandado seria encaminhado por A.R.
Às fls. 16/23, vêem-se Mandados de intimação dirigidos a diversas testemunhas, dos quais deveria ela ter sido cientificada, por inserção de seus nomes no Mandado de Citação que lhe fora encaminhado.
Ora, não tendo sido ela notificada do rol de testemunhas, certamente que, quanto a elas, não poderia se precaver.
Por outro lado, o recibo do A.R. não se encontra autuado. Há, sim, após a oitiva das testemunhas de que tratam os mandados de fls. 16/23, um telegrama fonado, de sua remessa, e recebido pela Comissão em 16-4-93, às 17:10h, acusando o recebimento do Mandado de Citação, com a ressalva de que a cópia da denúncia não o acompanhou.

Ainda mais, após colhido o seu depoimento, fls. 62/65, não foi ela notificada, nos termos do já citado art. 156 da Lei nº 8.112/90, para oitiva de mais duas testemunhas, fls. 99/101.
Isto posto, ainda que as Portarias tenham sido publicadas, em decorrência das demais falhas apontadas, sugerimos a anulação do PAD, com fundamento no art. 169 da Lei nº 8.112/90, aproveitando-se as provas materiais, e determinando-se a instauração de um novo processo, no prazo máximo de trinta dias.-
6. O dissenso do Órgão jurídico do MEC se expressa inclusive em que -a Portaria instauradora nº30, de 15 de fevereiro de 1993, só não foi publicada no D.O.U. devido à recusa do Departamento de Imprensa Nacional, tendo sido considerado a data da assinatura, conforme a Portaria GR n070, de 18 de março de 1993 (fl. 02)-, bem assim -com referência ao não cumprimento do disposto no art. 156, da Lei n8.112/90, evidencia-se que a Comissão Processante através das Notificações de fls. 15, 84 e 102, cientificou a Professora para comparecer às audiências (fl. 16 a 23) e apresentar provas documentais e testemunhas do interesse da servidora, o que nos leva a concluir que não houve cerceamento da ampla defesa-.
III
7. A Lei n. 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicação do ato de designação da comissão de inquérito como sendo o marco inicial do curso do prazo de apuração dos trabalhos, porém não exige que seja feita no Diário Oficial; é acorde com o preceptivo a divulgação desse ato em boletim interno ou de serviço. Na espécie, a data da instauração do processo constituiu o início do fluxo do tempo de duração do processo disciplinar e a servidora foi notificada desse apuratório (f. 15), sem que adviesse infringência ao contraditório e à ampla defesa. Não é caso de nulificar o processo.
8. A disciplina do processo administrativo é silente quanto à forma da notificação da instauração processual. É suficiente a comunicação também inserida em citação para acompanhar a coleta de depoimentos, desde que esse procedimento não resulte em prejuízo do contraditório.
9. O mandado de citação de f. 15 consubstancia a notificação: a) de que far-se-ia a tomada de depoimentos; b) de prazo para a apresentação de provas; e c) da responsabilidade da servidora nos fatos objeto do processo. No documento de f. 35, a então acusada pondera o recebimento dessa notificação, não obstante alegar a falta da cópia da -denúncia- relativa à sua situação irregular. É consignado, na ata de reunião de fls. 55/6, que a indiciada esteve presente aos depoimentos de que foi notificada e constantes de fls. 24/33, assertiva corroborada pelo fato de a servidora haver requerido vista e cópias do processo, na mesma data dos testemunhos. Esse pedido foi recebido às 12:45h (doc. de f. 34). Não se vislumbra qualquer transgressão ao comando constitucional de que se apure infração administrativa, tendo-se em vista o contraditório e a ampla defesa.
10. Deve ser sobrelevado o aspecto de inexistir preceituação legal que compila a comissão apuradora a notificar o acusado a respeito do inquérito administrativo, com dilucidamento expresso de seus direitos pertinentes aos atos processuais.
É quanto basta à prescrição do art. 153 da Lei n. 8.112, de 1990, a comunicação do propósito do Estado em apurar as irregularidades, bem assim a c.i. zele para que o processo se desenvolva na forma das prescrições legais, observando o direito de o acusado contraditar, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, se for o caso. O teor do art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990, se presume conhecido, em face de sua publicação no órgão oficial de divulgação de atos praticados pela União. A obrigatoriedade de a comissão esclarecer ao servidor esses direitos, como condição de validade da notificação, haveria de ser contida em lei, em sentido formal, por imperativo do princípio da legalidade, esculpido no art. 37 da Constituição. Inexiste tal comando na ordem jurídica.
11. No que respeita aos dois depoimentos colhidos em 31 de maio de 1993, após o da indiciada, impende elucidar que há, nos autos (f. 95), aviso de recebimento de correspondência, endereçada pela Universidade Federal de São Carlos à indiciada, com data de 25 antecedente, e telegrama do mesmo dia em que foram ouvidas as testemunhas, expedido pela então acusada, esclarecendo que -para evitar constrangimentos não estaria presente para o processo de instrução de hoje com o Satoshi meu tio-. Dúvida inexiste de que houve a notificação prévia do depoimento prestado por Satoshi e indícios de que também teria sido comunicado à o outro depoimento, uma vez que ambos os dois constam de um mesmo documento (fls. 99/101). No entanto, não restou provada a notificação relativa ao segundo depoente, o Prof. Darley Lázaro Baldi, cujas asserções foram consideradas pelo colegiado para formar a convicção de culpabilidade da indiciada, na conformidade da linha de raciocínio desenvolvida na p. 16 do relatório final. É fato que compromete os trabalhos de apuração, porque destoante do princípio do contraditório.
IV
12. No relatório, a c.i. entendeu comprovado que a servidora recebeu ordem de superior hierárquico para retornar ao Brasil e reassumir o exercício de seu cargo; -procurou retardar ao máximo seu retorno, usando de artifícios, como pedido de licença saúde sem apresentar-se acometida de qualquer moléstia; alegação de que seu embarque era impossível (observe-se que devido ao estado de gestação da indiciada) e até mesmo faltas injustificadas- (acresceu-se a observação); e ausentou-se do local em que se submetia ao curso de pós-graduação, sem autorização (pp. 25/6 do relatório). A própria comissão reconhece não haver se configurado o abandono de cargo, a inassiduidade habitual e ou a insubordinação grave (pp. 26/7 do relatório), mas a indiciada terá infringido os deveres ínsitos aos itens III (observância de normas legais e regulamentares), IV (cumprimento de ordens superiores) e X (ser assíduo e pontual ao serviço) do art. 116 e, ainda, a proibição de proceder de forma desidiosa, contida no item XV do art. 117, ambos da Lei n. 8.112, de 1990 (pp. 27/8 do relatório).
13. Na maneira de pensar da c.i., a desídia com que se houve a indiciada se caracterizou -pois foi negligente e agiu com descaso ao não atender à ordem do Magnífico Reitor da UFSCar para retornar às suas atividades na UFSCar, e faltou com a verdade ao justificar que não poderia retornar ao Brasil, pois nenhuma companhia aérea permitiria seu embarque com 32 (trinta e duas) semanas de gestação, sem autorização médica- (p. 28 do relatório).
14. O novo estatuto dos servidores públicos civis da União (Lei n. 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade administrativa pelo exercício irregular das atribuições e proíbe que se proceda de forma desidiosa, cominando a penalidade de demissão ao transgressor da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infração o exercício de fato das atribuições cometidas ao servidor.
15. Não é possível a infringência do preceito, através do prisma jurídico, quando o servidor se afasta do desempenho do cargo de que seja titular, com o objetivo de freqüentar curso de aperfeiçoamento, por isso que se abstrai efetivamente das atribuições funcionais, enquanto dura o aprendizado. É irrelevante para a tipificação do ilícito administrativo a faceta de as normas disciplinadoras da matéria considerarem o período de estudo no exterior -como de efetivo exercício- (art. 102 da Lei n. 8.112), eis que a contagem desse tempo, como se fora de serviços prestados, é resultante de uma ficção jurídica a que não se pode atribuir a conotação de fato real, para os fins de caracterização de infração disciplinar.
16. O enquadramento da conduta da indiciada no inciso XV do art. 117 suso não se harmoniza também com as preleções doutrinárias, que adstringem a desídia ao exercício de fato das atribuições do servidor. Vejam-se alguns pronunciamentos nessa linha de posicionamentos jurídicos:
-DESÍDIA-. Derivado do latim desidia, de desidere (estar ocioso), é tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desatenção, a indolência, com que o empregado executa os serviços que lhe estão afetos... A desídia habitual, equivalente à negligência contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuízos ou transtornos ao andamento dos serviços, não somente os que lhe são afetos, mas aos de todo o estabelecimento- (De Plácido e Silva - Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11ed., p. 53/4)

-8. Desídia (e). É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência; costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencerá a outra das justas causas.
Desídia caracteriza-se pela repetição de faltas. Sem a prova da aplicação de advertência ou suspensão, não há configuração de desídia. Faltas, seja em que número for, se não advertido ou punido o empregado, são tidas como perdoadas ou justificadas (TST, RR 7.371/86.4, Barata Silva, Ac. 2T., 2.217/87).
Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigação contratual o médico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistência ao paciente, ausentando-se do trabalho por vários dias, ocasionando a perda de órgão, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova técnica conclui por imperícia, negligência e imprudência do reclamante como causa do agravamento da situação do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1T.).
Persistindo as faltas e atrasos no serviço após a aplicação das penalidades de advertência e suspensão, caracteriza-se a desídia (TFR, RO 7.346-RJ, Assis Toledo).
Constitui justa causa -- desídia -- faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao serviço e saídas adiantadas, em ordem de autorizar a rescisão do pacto laboral (TRT, 10Reg., RO 2.194/85, João Rosa, Ac. 1T., 2.446/86)- (Valentim Carrion - Comentários à Consolidação da Leis do Trabalho, 18ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3);
-11. Desidioso é o empregado que, na execução do serviço, revela má vontade e pouco zelo. Essa falta só se concretiza, como é óbvio, na empresa. Embora a desidia se prove, na maioria dos casos, através de atos repetidos, é admissível a sua caracterização com um único ato. Russomano nos dá exemplo do eletricista que inutiliza máquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalação elétrica.- (Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23 ed., São Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326);
-O empregado tem a obrigação de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam.
A desídia é a violação desse dever: é a negligência, a imprudência, a má vontade revelada pelo empregado na execução de seus encargos.
É, portanto, uma daquelas justas causas que só se realizam dentro das empresas, durante o serviço ou com reflexo no trabalho.
Assume ela mil formas diferentes na vida prática. Os modos mais comuns de revelação da negligência ou da imprudência do empregado são: pouca produção, produção de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao serviço, serviços mal executados etc.
Quando a desídia é intencional, como na sabotagem, onde há a idéia preconcebida de causar prejuízos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade.
A desídia propriamente dita, de que trata a alínea E deste dispositivo, é a desídia indeliberada, a desídia culposa, através da qual se processa a violação dos deveres funcionais do obreiro por negligência ou imprudência. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que só há desídia quando houver negligência é forçoso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veículo que lhe foi confiado, atuou sem a atenção necessária e pode ser dispensado, por ter agido com desídia (op.cit., p. 151).

Não são, porém, os pequenos lapsos da produção, os pequenos erros técnicos do empregado, as pequenas faltas de atenção que criam a desídia. É indispensável que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa.
A desídia, por conseguinte, quase sempre aparece em uma série de faltas repetidas.

Essa, porém, é a generalidade. Não queremos dizer que um ato isolado não seja suficiente para despedir-se o trabalhador sob alegação de desídia.
Se vamos considerar a desídia através de uma de suas formas mais comuns - ausências injustificadas ao trabalho - é claro que a habitualidade será seu requisito essencial.- (Mozart Victor Russomano - Comentários à CLT, 13ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561).
17. A viabilidade da incidência do disposto no art. 117, inciso XV, combinado com o art. 132, inciso XIII, da Lei n. 8.112, de 1990, é objeto de apreciação por Ivan Barbosa Rigolin, nas suas exatas expressões de que o -inciso XV é de uma generalidade tão evasiva e difusa que não tem o menor cunho de praticidade, nem com isso a menor exeqüibilidade objetiva. O que para um julgador é desídia é para outro estrito cumprimento do dever. Apenas casos extremos serão, na hipótese, apenados ou investigados com detença- (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 211).
18. É consentâneo com a ordem jurídica, portanto, asserir que a conduta e a situação funcionais da indiciada, na oportunidade em que os fatos objeto do presente processo se verificaram, não ensejam a incidência da penalidade cominada no art. 132, combinado com o art. 117, supramencionados, dada a atipicidade.

V
19. O exposto induz à conclusão de que:
a) as provas dos autos não demonstram que a indiciada tenha sido notificada a respeito do depoimento, prestado à f. 100 e considerado pela comissão de inquérito na formação de seu juízo sobre a culpabilidade da servidora, em dissonância com o contraditório, consistente inclusive em que a -todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor- (Celso Ribeiro Bastos - Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, 2vol., p. 267), do que ressai a nulidade do processo;
b) a conduta funcional da indiciada, afastada do exercício de fato de suas atribuições, para submeter-se a curso de aperfeiçoamento, no exterior, não se ajusta às prescrições do art. 117, inciso XV, da Lei n. 8.112, de 1990, em que se fundamenta a proposta de aplicação da penalidade expulsiva, motivo por que o julgamento não se insere na esfera de competência do Presidente da República (cfr. o § 3do art. 167 da Lei n. 8.112). Essa decisão se inscreve na área das atribuições do Reitor da Universidade Federal de São Carlos, autoridade que designou a comissão de inquérito, ex vi do art. 166 do mesmo Diploma Legal.
20. Se acolhidas as conclusões contidas no item anterior, poderá o processo ser restituído ao Ministério da Educação e do Desporto, com vistas à decisão da autoridade julgadora, acima indicada.
Sub censura.
Brasília, 09 de outubro de 1995
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União.
________________
PARECER: GQ - 87
NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "De acordo". Em 13.11.95. PARECER NÃO PUBLICADO.


* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-87 AGU 09/11/1995
Data Adoto: Data Aprovo:
13/11/1995 13/11/1995

Ementa

É insuscetível de nulificar o processo disciplinar o fato de não haver sido publicada a portaria de designação de comissão de inquérito, desde que considerada a data do mesmo ato como de início do prazo estipulado para a conclusão do processo disciplinar e, em decorrência, não se constate infringência ao princípio do contraditório. A comissão de inquérito não é obrigada a especificar, no ato de notificação da instauração do processo disciplinar, os direitos que as normas processuais asseguram ao acusado durante a apuração da irregularidade, medida somente exigível se estatuída em lei, stricto sensu. A conduta do servidor tendente a procrastinar seu retorno ao desempenho das respectivas atribuições, após ser notificado do término do prazo de afastamento legalmente autorizado para que freqüentasse curso de aperfeiçoamento, no exterior, não é de molde a tipificar a infração disciplinar -proceder de forma desidiosa-, vez que à sua caracterização é imprescindível o real exercício do cargo.

Assunto

Nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, e atipicidade do fato delituoso.

Indexação

, Desídia, Professor Assistente,

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::
VOL.3, p.483