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PROCESSO: Nº 23123.002293/93-60
ASSUNTO: Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar.
ORIGEM: Ministério da Educação e do Desporto
PARECER N° GQ - 55
Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N° AGU/WM-01/95, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO.
Brasília, 30 de janeiro de 1995 - Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da União

PARECER N. AGU/WM-01/95
PROCESSO N. 23123.002293/93-60
ASSUNTO: Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar.
EMENTA: Em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instauração deste imediatamente após a instalação da comissão de inquérito e, em qualquer fase do inquérito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas à apuração dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990.
Na hipótese em que ressaia da apuração dos fatos a culpabilidade de servidor não acusado, no mesmo processo, deverá ser imediata e expressamente notificado quanto a esse aspecto e à faculdade ínsita ao art. 156, supramencionado, assegurando-se-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A falta constatada no curso do processo deverá ser nele apurada, desde que conexa com as que ensejaram o apuratório ou, se não houver conexidade, essa medida não resulte em danos consideráveis para a conclusão ágil dos trabalhos. Caso contrário, a c.i. deve alvitrar a designação de outro colegiado, incumbido de investigar a infração.
O prazo para a Administração exercer o poder-dever de infligir penalidade começa a correr da data em que tem conhecimento do fato delituoso.
O poder de julgar a regularidade das contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, inscrito na esfera de competência do colendo Tribunal de Contas da União, não inibe a ação disciplinar do Estado, salvo se for negada a existência do fato ou a autoria.
PARECER
Face à divergência de entendimentos verificada entre as doutas Consultorias Jurídicas do Ministério da Educação e do Desporto e da antiga Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, transformada no Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado pelo art. 17, III, da Medida Provisória n. 813, de 1º de janeiro de 1995, de ordem do Senhor Presidente da República, o Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República submeteu o presente processo disciplinar à apreciação desta Instituição, a fim de serem dirimidos aspectos controversos.
2. O apuratório cuida da determinação da verdade sobre numerosas infrações em que são envolvidos treze servidores da Escola Técnica Federal de São Paulo, mas verificou-se divergência sobre sua validade jurídica, motivo por que impende dilucidar:
a) se o contraditório e a ampla defesa induzem à notificação do acusado imediatamente após a instauração do processo disciplinar e início dos respectivos trabalhos, com indicação das infrações imputadas, a fim de ser exercido o direito assegurado no art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990;
b) se "o acusado deve ser informado do local e horário dos trabalhos bem como dos deslocamentos do colegiado", uma vez instalada a comissão processante;
c) se configura cerceamento de defesa a indiciação de servidor, em relação ao qual inexistia indício de culpabilidade na oportunidade danotificação dos possíveis envolvidos nas irregularidades que justificaram a instauração do processo ou a indicação, no relatório, de ilícito não especificado na notificação a que se refere a alínea a, sem que a c.i. tenha providenciado "o aditamento da portaria inaugural, sua publicação e a notificação de todos os acusados" ou encerrado os trabalhos e sugerido a instauração de novo processo, na hipótese de encontrar-se em fase final a instrução ou denotar-se "impossibilidade absoluta na apuração dos fatos";
d) a data em que começa a correr o prazo de prescrição da ação disciplinar, quanto às infrações disciplinares praticadas na vigência da Lei n. 1.711, de 1952, mas apuradas após a edição da Lei n. 8.112, de 1990.
3. Ainda, cumpre delimitar, na esfera de competência disciplinar do Poder Executivo federal, o alcance de decisão do Tribunal de Contas da União a respeito de irregularidade que aprecie e, a final, determine o arquivamento do processo, e baixa na responsabilidade.
II
4. Por imperativo dos arts. 153 da Lei n. 8.112, de 1990, e 5º, inciso LV, da Constituição Federal, o princípio do contraditório e a ampla defesa hão de ser atendidos na apuração de infrações disciplinares. É induvidoso que o acusado da prática de ilícito administrativo deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente ser-lhe-á atribuída.
5. Nesse sentido, são encontradas expressões de Celso Ribeiro Bastos, ipsis litteris:
"O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualação não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe-lhe pois o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio de igualdade entre partes que são essencialmente diferentes.
A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.
Às alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu.
Há que haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifício da geração de uma igualdade real.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz.
É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas.
É preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento.
Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo." (Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, 2º vol, p. 267).
6. O comando constitucional para que se observem o contraditório e a ampla defesa, no processo administrativo, é silente quanto à fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5º, LV). É tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n. 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª fase do apuratório (art. 151, II).
7. O processo se instaura por intermédio da designação da comissão incumbida de promover, na fase do inquérito, "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos". Isto com o fito de apurar a inocência ou responsabilidade do acusado, por determinação dos arts. 155 e 165, § 1º, da Lei n. 8.112, de 1990.
8. Com o intuito de assegurar ao servidor o direito de acompanhar o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou através de procurador legalmente constituído, e requerer ou praticar atos tendentes a salvaguardar sua defesa, na conformidade do art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990, deve ser notificado a respeito do apuratório imediatamente após a instalação da comissão processante.
9. Não se coaduna com o regramento do assunto a pretensão de que se efetue a indicação das faltas disciplinares na notificação do acusado para acompanhar a evolução do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetível de gerar presunção de culpabilidade ou de exercer influências na apuração a cargo da comissão de inquérito. Essa atua pautada pelo escopo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem o propósito de incriminar ou exculpar graciosamente o servidor faltoso. Essa a razão pela qual é-lhe atribuído o poder-dever de promover a coleta de depoimentos, acareações, investigações e diligências, a fim de obter provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade. Nesse desiderato, pode recorrer, se necessário, a técnicos e peritos e, por fim, efetuar completa apuração dos fatos ilícitos e, em decorrência, indiciar aqueles em relação aos quais se comprovarem a existência da irregularidade e autoria. Essa investigação se desenvolve com independência e imparcialidade e, da mesma forma, se relacionam na indiciação, ou dela se excluem, os envolvidos nas transgressões.
III
10. Compreende o contraditório a faculdade que se confere ao acusado, ex vi do supramencionado art. 156, para acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contra-provas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
11. São direitos que devem ser exercidos sem quaisquer óbices imputados à Administração ou, especialmente, à c.i, cujo presidente, no entanto, poderá denegar os pedidos considerados impertinentes, protelatórios ou de nenhuma valia para elucidar a verdade.
12. É imprescindível que dos atos da comissão (se implicam apuração dos fatos), em qualquer fase do inquérito, seja notificado o acusado, de modo que tempestivamente possa aquilatar sobre o acompanhamento que pretenda desenvolver. Não dimana da positividade das normas de regência da matéria comando para que se forneçam ao acusado, uma vez instalada a comissão, um rol do local e horário dos trabalhos e dos deslocamentos, pois há os atos que somente se evidenciam necessários em pleno curso do inquérito.
IV
13. Não raro, durante a apuração das irregularidades exsurgem evidências quanto à autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infrações disciplinares conexas, ou não, com o objeto do processo disciplinar. São fatos que devem ser tidos como consentâneos com a finalidade da instauração do processo e incapazes de acarretar sua nulidade, desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatíveis com o contraditório e a ampla defesa, na execução dos trabalhos de apuração.
14. Em casos tais, a comissão deve possuir o discernimento necessário para adotar os atos que se impuserem com vistas a garantir ao servidor faltoso o exercício do direito assegurado no art. 156, suso, mas sem descurar da agilidade processual. Assim, caso a c.i. não tenha concluído seus trabalhos, deve ser notificado o novel acusado para que, se o pretender, requeira o cumprimento de qualquer dos atos assegurados no art. 156, no respeitante à apuração já efetuada, atentando-se, destarte, para a faculdade atribuída ao presidente da comissão no § 1º do mesmo preceptivo. Já as infrações, verificadas no curso do apuratório, serão igualmente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigação não compromete a razoável agilidade da conclusão dos trabalhos. Senão, deve a c.i. propor a designação de outro colegiado, sem prejuízo de suas incumbências.
V
15. O sentido literal do § 1º do art. 142 da Lei n. 8.112, de 1990, não admite tergiversações relativas a seu exato sentido, uma vez que, com clareza meridiana, estabelece o marco do início do curso de prazo prescricional, verbis:
"Art. 142. ........................................................................................ ......
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
............................................................................. .................................
16. Essa regra se inseriu na ordem jurídica em 12 de dezembro de 1990 (data de vigência da Lei n. 8.112). À época em que se praticaram as infrações de que se cuidam, o regramento da matéria era silente no tocante ao início desse prazo.
17. No entanto, o sentido e finalidade do instituto da prescrição induzem a ilação idêntica à inserta no § 1º, transcrito, no que é pertinente com os prazos prescricionais das irregularidades praticadas pelos servidores públicos federais anteriormente à vigência desse preceito.

18. Assim é que "a prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do não exercício dele, por certo lapso de tempo.
Mas, a prescripção, pressupondo a existência de um direito anterior, revela-se propriamente, a negligência ou a inércia na defesa desse direito pelo respectivo titular, dentro de um prazo, assinalado em lei, cuja defesa é necessária para que não o perca ou ele não se extinga.
É, assim, a omissão de ação, para que se assegure o direito que se tem, no que se difere da decadência, fundada na falta de exercício, que se faz mister para obtenção de um direito.
Nesta razão, a prescrição é compreendida como a extinção de um direito, conseqüente do curso de um prazo, em que se negligenciou a ação para protegê-lo, ou o próprio curso do prazo, em que o direito se extingue por falta de ação de seu titular.
Praticamente, como modo extintivo de direito ou de obrigação, a prescrição manifesta-se como meio de se adquirir direito ou de se livrar de obrigação, pelo transcurso de certo tempo, segundo as condições estabelecidas por lei.
Nesta razão, determinada a prescrição pela negligência ou pela inércia a respeito da ação protetora de um direito, no prazo assinalado por lei, é princípio assente que não prevalece a omissão ou a falta relativamente à pessoa que não possa agir ou esteja impossibilitada de agir: "Non valentem agere non currit praescriptio."
Aquele que não pode agir ou está impossilitado de agir, não se mostra, em verdade, negligente ou omisso acerca de seu direito". (Vocabulário Jurídico - De Plácido e Silva).
19. A inércia da Administração somente é suscetível de se configurar em tendo conhecimento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo. Considerar-se a data da prática da infração como de início do curso do lapso temporal, independentemente do seu conhecimento pela Administração, sob a alegação de que a aplicação dos recursos públicos são objeto de auditagens permanentes, beneficiaria o servidor faltoso, que se cerca de cuidados para manter recôndita sua atuação anti-social, viabilizando a mantença do proveito ilícito e a impunidade, bem assim não guardaria conformidade com a assertiva de que a prescrição viria inibir o Estado no exercício do poder-dever de restabelecer a ordem social, porque omisso no apuratório e apenação.
20. Praticadas as irregularidades em 1987, mas tão-só em agosto de 1990 se tornaram conhecidadas, conforme ocorreu, na espécie, conta-se o prazo de prescrição a partir daquele mês, o qual se interrompeu pela publicação do ato constitutivo da comissão apuradora, situação que persiste enquanto não proferida a decisão final sobre a aplicação da penalidade ou exculpação.
21. O prazo de prescrição concernente à inflição de penalidade, em curso na data de vigência da Lei n. 8.112, de 1990, passou a ser por ela regido, descabendo acolher-se, nesses casos, a invocação da impossibilidade de a lei prejudicar direito adquirido.
22. Reveste-se de conotação relevante o aspecto de a sujeição dos servidores ao regime jurídico único e específico dos servidores do Estado haver decorrido de norma imperativa do Texto Fundamental (art. 39), preconizado com o intuito de elidir a duplicidade de regimes para os servidores públicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse propósito, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurídico do funcionalismo, no qual se inserem condições para o deferimento de vantagens, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originárias da relação jurídica que se constitui entre o servidor e o Estado com a nomeação, ou admissão, e posse, ou exercício, atribui à Administração o poder de atuar com maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda às suas peculiaridades e necessidades, normas estatutárias a que se subordinam os servidores. É defeso ao Poder Público jungir-se ao interesse específico do seu pessoal e abstrair-se da utilidade pública, com manutenção de normas disciplinares rígidas.
23. Em reitaradas decisões, constitutivas de jurisprudência, são encontradas asserções do Egrégio Supremo Tribunal Federal tendentes a dilucidar os limites legiferantes do Estado, em assuntos adstritos ao regime jurídico dos seus agentes, com o seguinte teor:
"EMENTA - Artigo 106 da Emenda Constitucional nº 1/69.
- Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista.
- Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional nº 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.
- Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.
- Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho." (RE n. 100.144-5, in D.J. de 2/9/83).
"EMENTA: Mandado de Segurança. Redução e percentual de gratificação extraordinária para o Ministério Público da União. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portaria do Sr. Procurador-Geral da República de nºs 255/89 e 772/89.
- É firme o entendimento desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificação.
- Por outro lado, tendo havido diminuição nos vencimentos, não houve ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade." (MS n. 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515).
"Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova.
- Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes." (RE n. 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 107, fevereiro de 1984).
"Funcionário Público Estatutário - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administração pública - Ausência de direito adquirido - Recurso extraordinário não conhecido.
A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estatutariamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal." (RE n. 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 137, julho de 1991).
VI
24. Há o aspecto a esclarecer pertinente à repercussão de decisão do egrégio Tribunal de Contas da União, na ação corretiva do Poder Executivo, quando julga a regularidade das contas prestadas por autoridade a quem se atribui a autoria de ilícito administrativo de que advém prejuízo para o Erário. É invocado o Parecer CGR n. R-010, de 12/3/85, da extinta Consultoria Geral da República, como supedâneo à exculpação de indiciado, nos presentes autos, no qual se assere que, em havendo o TCU, "no uso de sua competência privativa, aprovado as contas, do requerente, como dirigente de entidade da administração indireta, aplicando-lhe multa cabível já paga, pelas faltas formais a ele imputadas, não prevalece o fundamento do ato que o demitiu "a bem do serviço público". O ato demissório perde, em conseqüência, sua motivação jurídica, inexistindo resíduo na apuração da responsabilidade administrativa, se aquelas faltas foram as apuradas no processo disciplinar".
25. Em suporte a esse entendimento são aduzidas as seguintes razões de ordem jurídica, precípuas:
"Há de entender-se, por conseguinte, que na esfera do decissório do Colendo Tribunal de Contas, o Requerente satisfez suas obrigações de ordenador de despesas do órgão que dirigiu, não sendo mais possível à Administração reapreciar essa matéria; pelo contrário, ex vi da competência legal daquele Colegiado, seu julgamento produz todos os efeitos de direito, inclusive o de anular, ou tornar sem efeito, os atos contrários, anteriormente, praticados.
A questão que se coloca, diante da decisão em tela, reside na possibilidade de aplicar sanções disciplinares e administrativas por aqueles fatos, objeto mesmo da decisão. Obviamente, se houver transgressões a outros preceitos estatutários, cabíveis serão as sanções; porém, se os fatos apenados administrativamente foram aqueles alcançados pela manifestação da Corte de Contas, será mister examinar a sua repercussão na relação jurídica do funcionário apenado com a Administração.
Saliente-se a competência constitucional do Tribunal de Contas, que auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo para a fiscalização financeira e orçamentária da União, consistindo ele no julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos (art. 70, § 1º, da Constituição). O julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis será baseado em levantamentos contábeis, certificados de auditoria e manifestações administrativas, sem prejuízo das inspeções necessárias (art. 70, § 4º, da Constituição).
Em decorrência dessas prescrições constitucionais, o artigo 33 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967, é peremptório ao definir a sua competência jurisdicional em matéria financeira e orçamentária, quando estipula:
"Art. 33. O Tribunal de Contas tem jurisdição própria e privativa sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência a qual abrange todo aquele que arrecadar ou gerir dinheiros, valores e bens da União ou pelos quais esta responda, bem como, quando houver expressa disposição legal, os administradores das entidades da Administração Indireta ou de outras entidades".
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"Art. 34. Estão sujeitos a tomada de contas e só por ato do Tribunal de Contas podem ser liberados de sua responsabilidade:
I - Os ordenadores de despesa.
II - As pessoas indicadas no artigo 33.
III - Todos os servidores públicos civis e militares ou qualquer pessoa ou entidade estipendiadas pelos cofres públicos ou não, que derem causa à perda, subtração, extravio ou estrago de valores, bens e material da União, ou pelos quais seja responsável.
IV - Todos quantos, por expressa disposição de lei, lhe devam prestar contas." (Grifamos).
Parece não haver dúvida sobre a natureza jurisdicional do Tribunal de Contas da União, em muitas das decisões que a Constituição e as leis lhe incumbiram. Não é impróprio, por sua vez, atribuir-lhes o caráter de "coisa julgada". Neste sentido, há apoio na jurisprudência dos tribunais, quando "atribuem ao Tribunal de Contas função jurisdicional no exercício dos seus atos privativos, desde a adoção do sistema de controle orçamentário por órgão colegiado, de feição judiciária, até a res judicata em suas decisões" (cf. Roberto Rosas, "A função jurisdicional do Tribunal de Contas". in RDA, vol. 93).
Aliás, a recente Lei nº 6.822, de 22 de setembro de 1980, ao dispor sobre a cobrança executiva dos débitos fixados em acórdãos do Tribunal de Contas da União, atribui a essas decisões a mesma força das sentenças nos processos judiciais de conhecimento, estabelecendo:
"Art. 1º. As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública tornam a dívida liqüida e certa e têm força executiva, cumprindo ao Ministério Público Federal, ou, nos Estados e Municípios, a quem dele as vezes fizer, ou aos procuradores das entidades da administração indireta, promover a sua cobrança executiva, independentemente de quaisquer outras formalidades, na forma do disposto na alínea c do artigo 50 do Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967".
De resto, a função jurisdicional do Tribunal de Contas não encontra qualquer oposição lógica na conhecida dificuldade teórica em localizar-se aquela Corte num dos poderes do Estado, uma vez que a função jurisdicional, como é sabido, não pertence exclusivamente ao Poder Judiciário, que a detém, tão-somente, em caráter de predominância, não de forma privativa.
Corolário da função jurisdicional é a natureza da imutabilidade das decisões que produz, ao declarar o direito, aplicando a norma abstrata ao caso concreto e colimando os fins da justiça. A coisa julgada é essa qualidade da decisão jurisdicional, que a torna imutável, nos limites objetivos e subjetivos da lide. Como tal, a sua existência nada tem que ver com o conhecido tema da repercussão das decisões judiciais nas esferas administrativas, assim como não é ela que, por si só, torna preclusa no cível uma matéria decidida no juízo criminal, ou vice-versa. O que se discute não é propriamente a coisa julgada, mas os seus limites.
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No entanto, se a apreciação atinente a determinada situação jurídica depender de órgão, para isso competente na forma da Lei, uma vez promanada, haverá ela de elidir qualquer outra decisão sobre o assunto. A possibilidade de coexistirem julgamentos paralelos, ou simultâneos, no regime de poderes distintos e interdependentes, conquanto harmônicos e autônomos, está condicionada, apenas, a que sejam prolatados nas esferas próprias de competência atribuída a cada órgão ou autoridade.
Instituído a nível da Lei Maior, o controle jurisdicional específico, exercido pelo Tribunal de Contas, da ação dos gestores de recursos públicos, especialmente quanto ao julgamento das contas e à execução de seus decisórios, implica em decisões com eficácia plena no universo jurídico, incluindo a de provocar a anulação de atos administrativos com elas colidentes. Com efeito, se o Tribunal de Contas da União, no uso de sua competência privativa, aprova as contas de autoridade sujeita a sua jurisdição, liberando-a de responsabilidade na gestão dos recursos públicos, em face do disposto nos arts. 33 e 34 do citado Decreto-lei nº 199, de 1967, descabe qualquer reapreciação da matéria no âmbito administrativo. Dessa forma, se o mencionado Colegiado aplica sanção máxima, pela inobservância de normas e regras pertinentes aos atos de gestão, no tocante a isto nada mais poderá ser alterado administrativamente, porque inviável apenas quem já foi punido. É o que consagra a Súmula nº 19, do Supremo Tribunal Federal, fundada no disposto nos artigos 224, 226, 233 e 238 do EFPCU, quando afirma:
"É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira".
O acórdão que serviu de base ao enunciado do Pretório Excelso prolatado no Recurso de Mandado de Segurança nº 8.048 - São Paulo, inserto nas "Referências da Súmula do STF", de Gardeal Noronha e Odalea Martins, Vol. I, edição 1968, pág. 248, tem a ementa a saber:
"Depois de aplicada a pena de disponibilidade, prevista no Estatuto dos Funcionários Municipais, e de julgada válida pela Justiça, não pode a autoridade pública, com base no mesmo inquérito, aplicar ao funcionário a pena de demissão, pois, tendo sido encerrado aquele processo, a nova penalidade foi aplicada sem processo algum".
VII
26. As ilustradas asserções supra induzem a perquirir-se sobre o alcance dos comandos constitucionais que, no pertinente ao tema versado no caso, atribuem ao Tribunal de Contas a competência para proceder ao julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas de quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário (art. 71, II, da C.F.).
27. A função atribuída ao Tribunal se adstringe ao julgamento das contas dos administradores e outros responsáveis por bens e valores públicos e às contas dos que causarem danos ao Tesouro Nacional, sob aspecto técnico, sem estender-se à tipificação de infrações administrativas. A colenda Corte de Contas se atém aos aspectos da precisão das contas e contábil, mas não adentra na verificação de que a conduta do servidor viria configurar, exemplificativamente, lesão aos cofres públicos ou dilapidação do patrimônio nacional, cuja apuração é inscrita na área de competência de cada órgão ou entidade a que pertence o valor ou bem, danificado pela ação do servidor.
28. Ciente da irregularidade e independentemente de haver-se alçado sua apreciação ao Tribunal, incumbe à autoridade pública adotar, de imediato, as providências necessárias à determinação da verdade dos fatos, por imperativo de lei, através de processo disciplinar (art. 143 da Lei n. 8.112, de 1990). É medida que se impõe até mesmo em decorrência do princípio constitucional da independência dos Poderes.
29. A decisão do TCU, adotada em vista de sua função institucional, repercute na ação disciplinar dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública na hipótese em que venha negar especialmente a existência do fato ou a autoria.
30. O julgamento da regularidade das contas, por si só, não indica a falta de tipificação de infração administrativa. O próprio saneamento de danos ao Erário de que se incumbe o Tribunal, com base na Lei n. 8.443, de 1992, arts. 8º e 9º, III, e na Carta Magna, art. 71, IX, expressa a inconsistência jurídica da pretensão de dilargar o alcance do exame formal das contas, e respectiva decisão, à apuração e responsabilização administrativa do servidor. A correção das faltas determinada pelo TCU já indica a existência de irregularidade que a lei não autoriza relevar disciplinarmente, mesmo em se verificando o reparo do dano, em conseqüência da função privativa da Corte de Contas. A aplicação de multa também é indicativa de ilícito administrativo, eis que proporcional ao dano causado ao Erário e se torna incidível quando verificada a ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, nos termos dos arts. 19 e 57 da Lei n. 8.443, de 1992, e 71, VIII, da C.F.
31. A escorreita apuração do fato ilícito e a inflição de penalidade decorrem de lei; constituem poder-dever de que o administrador não pode declinar, sob pena de incorrer em crime de condescendência criminosa (cfr. o art. 320 do Código Penal Brasileiro).
32. Os sentidos das opiniões doutrinárias, pertinentes à natureza da função do TCU, não divergem dessas asserções. Vejam-nas, ipsis litteris:
"Reside o fulcro da questão no entendimento do verbo julgar, empregado em sentido não técnico ou, pelo menos, em sentido diferente do que tem no âmbito do direito. Julgar as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou erradas, traduzindo o resultado num parecer da mais alta valia, mas que nada tem de sentença judiciária. É função matemática, contabilística, nada mais.
O Tribunal de Contas julga as contas, não o responsável. A decisão que profere é sobre a regularidade instrínseca da conta, e não sobre a responsabilidade do exator ou pagador ou sobre a imputação dessa responsabilidade; estatui somente sobre a existência material do delito, fornecendo à justiça, que vai julgar o responsável, essa base da acusação.
Por sua vez o Poder Judiciário não tem função no exame de tais contas, não tem autoridade para revê-las, não interfere na apuração do quantum do alcance" (Direito Administrativo Brasileiro, José Cretella Júnior, Revista dos Tribunais, vol. V, 1962, pp. 84/5) (Há destaques que não são do original).
"O TCU é um tribunal administrativo, que também exerce funções jurisdicionais, mas não foi situado constitucionalmente no elenco dos tribunais, embora tenham os seus ministros as mesmas garantias e prerrogativas dos membros do STJ (art. 73, § 3º).
Pode entretanto interpretar a Constituição e negar a aplicação de lei ou outros atos inconstitucionais, antes mesmo da declaração de inconstitucionalidade pelo STF e suspensão pelo Senado Federal.
Victor Nunes Leal opina que, embora as decisões do TCU sobre a legalidade de contratos, aposentadoria, reforma e pensões sejam consideradas como julgamentos, não escapam nem fogem ao controle do Poder Judiciário, desde que não se tenha consumado a prescrição, e sobre esta o Poder Judiciário "dirá a última palavra".
Aliomar Baleeiro "considera que, na hierarquia constitucional, o Tribunal de Contas não está acima, nem sequer ao lado do Parlamento, nem igual a este. Jaz abaixo deste, em posição similar. O Parlamento pode acolher ou desprezar a opinião do Tribunal, porque fala em nome dos contribuintes, do povo, os quais são os donos do negócio. Podem as Câmaras responsabilizar o Executivo, ainda que o Tribunal de Contas tenha opinado pela aprovação das mesmas contas. Pode quitar o Presidente (ou Governador), ainda que parecer do Tribunal se incline para a desaprovação daquelas contas" (Comentários à Constituição Brasileira, Pinto Ferreira, Ed. Saraiva, 1992, 3º vol, pp. 415/6).
"...julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; não se trata de função jurisidicional, não julga pessoas nem dirime conflitos de interesses, mas apenas exerce um julgamento técnico de contas" (Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, Malheiros Editores, 1993, 9ª ed, p. 637) (Há grifo acrescido).
"A expressão julgar as contas ou julgar das contas merece especial análise, porque o verbo julgar poderia levar, como levou os menos avisados, a pensar que o Tribunal de Contas e o Poder Legislativo exerceriam funções judicantes, do mesmo modo que os demais tribunais brasileiros. Julgar as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou erradas, traduzindo-se o resultado do exame, em concreto, no parecer elaborado, peça de natureza administrativa, jamais de natureza judicante. Trata-se de função matemática, contábil, não de função jurisdicional. O Tribunal "julga as contas", não julga "os responsáveis".
A decisão do Tribunal de Contas, de qualquer esfera (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios) diz respeito à regularidade intrínseca da conta, não sobre a responsabilidade do exator ou pagador, nem mesmo sobre a imputação dessa responsabilidade. Estatui somente sobre a existência material do fato, delituoso ou não, fornecendo à justiça, que vai mais tarde julgar o responsável, base concreta para o exercício da função judicante. Por outro lado, o Poder Judiciário não tem função no exame dessas contas. Não tem competência nem autoridade para revê-las. Não interfere na apuração do quantum do alcance, se houver. Fica, assim, o julgado da jurisdição de contas restrito ao elemento material do delito, constituindo uma prejudicial no juízo penal (cf. Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, Rio de Janeiro, 1943, ps. 30-31).
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Na mesma obra, Waline salienta com precisão que "o papel da Corte de Contas não é o de exercer julgamento sobre a culpabilidade subjetiva do responsável, mas unicamente o de examinar regularidade objetiva da conta. Conforme clássico provérbio, a Corte de Contas julga as contas, não julga os responsáveis pelas contas" (cf. Droit administratif, 9ª ed., 1963, p. 156).
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O Decreto nº 966-A, do início do século, especifica, na criação do órgão fiscalizador, que o novo instituto tem por objetivo o exame, revisão e julgamento dos atos concernentes à receita de despesa da República (João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, 1906, p. 361). Mário Masagão, considerando inaceitável a colocação de seu antecessor Manoel Pedro Villaboim, demonstra que a criação do novo órgão não constitui exceção à regra da jurisdição una e não importa em concessão feita ao contencioso administrativo, que a Constituição de 1891 repeliu. Instituído pela Constituição Federal, o Tribunal de Contas é órgão da Administração preposto ao Poder Legislativo, com função de seu auxiliar na tomada de contas da receita e da despesa de cada exercício financeiro. Nessa atribuição, de forma alguma se incluem funções judicantes ou jurisdicionais, tendo a Corte de Contas atribuições fixadas pela Constituição e, nesse caso, não podem essas atribuições ser modificadas por diminuição ou por acréscimo em decorrência de leis ordinárias (cf. Em face da Constituição Federal, não existe, no Brasil, o contencioso administrativo, tese de concurso, São Paulo, 1927, ps. 153, 156 e 157). No vol. IV, comentário nº 146 desta obra, dedicamos quarenta páginas ao estudo dos Tribunais de Contas, assinalando, de modo especial, sua natureza jurídica, que é administrativa e, pois, de modo algum jurisdicional. Analisamos, então, o art. 31 da Constituição vigente, que estamos comentando. O art. 31 trata da fiscalização das contas municipais cujo exercício cabe ao Poder Legislativo local, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal na forma da lei." (Comentários à Constituição de 1988, J. Cretella Jr, Forense Universitária, 1991, vol. V, pp. 2.797/9) (Há destaques acrescidos).
"O Tribunal de Contas auxilia o Poder Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária. É um tribunal administrativo, não integrante do Poder Judiciário, embora dotado de ampla autonomia e independência. O Tribunal de Contas e seus membros são destinatários de garantias constitucionais, de índole objetiva e subjetiva. As garantias objetivas concernem ao Tribunal de Contas como instituição, ensejando-lhe o autogoverno (CF, art. 72, § 1º). As garantias subjetivas, que se estendem aos membros do Tribunal de Contas identificam-se com as garantias deferidas à magistratura (CF, art. 72, § 3º). Os impedimentos que incidem sobre os magistrados também se aplicam aos membros integrantes do Tribunal de Contas (RDA, 109:178). O Tribunal de Contas surgiu em nosso direito positivo após a proclamação da República. Primeiramente, em nível infraconstitucional. Foi instituído pelo Decreto n. 966-A, de 7-11-1980, editado pelo Governo Provisório. Posteriormente, institucionalizou-se o Tribunal de Contas em nível constitucional. Com efeito, a Constituição republicana de 1891 contemplou-o em seu art. 89, que assim dispunha: "É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso...". O Tribunal de Contas, embora não seja um órgão judiciário, exerce também funções jurisdicionais, aplicando o direito objetivo a casos concretos. O STF reconheceu ao Tribunal de Contas competência para efetuar a apreciação da constitucionalidade das leis. É o que assinala a Súmula 347: "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". Nesse sentido: ROBERTO ROSAS, A função jurisdicional do Tribunal de Contas, RDA, 93:430. A jurisdição exercida pelo Tribunal de Contas é uma jurisdição administrativa, que se caracteriza pela revisibilidade de suas deliberações pelo Poder Judiciário (RDA, 47:182, 48:307, 63:215; RT, 224:341, 253:330, 357:466; Súmula 6 do STF)" (Constituição Federal Anotada, de José Celso de Mello Filho, Editora Saraiva, 2ª ed, 1986, pp. 240/1).
33. A disciplina relativa à competência do Tribunal não induz à ilação de que o poder consistente em julgar a regularidade das contas se revista de força capaz de elidir o ilícito administativo e entender-se alcançado por anistia o servidor faltoso. A responsabilização administrativa se impõe, sem prejuízo das medidas da alçada do TCU, ex vi legis e para salvaguardar o Tesouro Nacional da ação delituosa daquele que já demonstrou periculosidade e insensibilidade no trato da coisa pública. A regularidade das contas, assim julgadas após saneamento de irregularidade ou de ilegalidade de despesas, não assegura impunidade no âmbito disciplinar. O servidor responde administrativamente pela sua conduta funcional contrária à ordem social, sujeitando-se às penalidades disciplinares cominadas em lei.
34. O julgamento das contas, atividade privativa do TCU, se constitui em instituto diverso da ação corretiva do Estado e as respectivas normas se aplicam de forma independente. Consoante foi salientado, a decisão do Órgão de contas somente repercute na área disciplinar na hipótese em que, de forma específica, seja negado o fato ou sua autoria.
35. A diversificação de penalidades se justifica pelo fato de serem pertinentes às irregularidades de contas e à conduta funcional caracterizada como ilícito administrativo. Se o servidor, no exercício das atribuições do cargo, adota postura tipificada como infração disciplinar e penal responde pelo mesmo fato nas duas instâncias, tidas como independentes. Note-se o teor das normas estatutárias relativas a esse tema, verbis:
"Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
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Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si" (Lei n. 8.112, de 1990).
36. O próprio Tribunal, em exercendo suas atribuições institucionais, possui competência para aplicar sanções previstas "em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário" (inciso VIII do art. 71 da C.F.).
VIII
37. O exposto admite asserir que:
a) em decorrência do contraditório e da ampla defesa, o acusado de haver praticado ilícito administrativo deve ser notificado da instauração do processo disciplinar e dos atos pertinentes à apuração dos fatos, os quais podem ensejar o contraditório, inclusive a tomada de depoimentos, assegurando, assim, ao servidor o direito de acompanhar a evolução do processo e adotar atos que proporcionem sua defesa, conforme o art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990;
b) a notificação dos atos, relativos à investigação que resulte no contraditório, há de ser feita em qualquer fase do inquérito, mas de modo a garantir ao acusado o exercício do direito consubstanciado no referido art. 156;
c) a indicação das faltas disciplinares atribuídas ao servidor envolvido nas irregularidades não se efetua na notificação para presenciar o andamento das apurações, mas se as relacionam na indiciação, inclusive as provas, em observância ao disposto no art. 161 da Lei n. 8.112, aludida;
d) a infração constatada após a instauração do processo deve ser nele apurada, desde que tenha conexão com a que deu azo ao apuratório. Inexistente a conexidade de ilícitos, poderão ser apurados, todos, no mesmo processo, caso, quanto à infração mais recente, preserve a razoável celeridade. Em sendo contraproducente a apuração das faltas funcionais desprovidas de conexidade, no mesmo processo, deverá a c.i, até mesmo no relatório final, propor a designação de outra equipe, com a finalidade de determinar a veracidade desses fatos. Verificado o envolvimento de outros servidores já no curso da apuração das infrações, incontinenti deverão ser notificados do seu envolvimento nas irregularidades, cabendo à comissão de inquérito assegurar expressamente o exercício do direito a que alude o art. 156 do novo estatuto dos servidores públicos civis federais, com o que serão observados o contraditório e a ampla defesa;
e) o prazo prescricional pertinente às faltas disciplinares praticadas na espécie, sob a incidência das normas de regência então em vigor, começou a correr a partir da data em que delas a Administração teve conhecimento;
f) o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e das contas dos que dão causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para o Tesouro Nacional somente repercute, na atuação disciplinar do Estado, quando, especificamente, o TCU nega o fato ou sua autoria. Afora isso, o saneamento das contas por determinação da egrégia Corte de Contas e a conseqüente decisão de arquivamento do processo não elidem o fato delituoso na esfera disciplinar, impondo-se o cumprimento da lei que estatui sua imediata apuração e, de forma seqüencial, a apenação.
Sub censura.
Brasília, 13 de janeiro de 1995
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União

________________
PARECER: GQ - 55
NOTA: A respeito deste Parecer, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo". Em 30.1.95. Publicado na íntegra no DO de 2/2/95,P. 1398.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-55 AGU 13/01/1995
Data Adoto: Data Aprovo:
30/01/1995 30/01/1995

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instauração deste imediatamente após a instalação da comissão de inquérito e, em qualquer fase do inquérito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas à apuração dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990. Na hipótese em que ressaia da apuração dos fatos a culpabilidade de servidor não acusado, no mesmo processo, deverá ser imediata e expressamente notificado quanto a esse aspecto e à faculdade ínsita ao art. 156, supramencionado, assegurando-se-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa. A falta constatada no curso do processo deverá ser nele apurada, desde que conexa com as que ensejaram o apuratório ou, se não houver conexidade, essa medida não resulte em danos consideráveis para a conclusão ágil dos trabalhos. Caso contrário, a c.i. deve alvitrar a designação de outro colegiado, incumbido de investigar a infração. O prazo para a Administração exercer o poder-dever de infligir penalidade começa a correr da data em que tem conhecimento do fato delituoso. O poder de julgar a regularidade das contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, inscrito na esfera de competência do colendo Tribunal de Contas da União, não inibe a ação disciplinar do Estado, salvo se for negada a existência do fato ou a autoria.

Assunto

Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar.

Indexação

- Comissão de Inquerito Administrativo, Controvérsia, Consultorias Jurídicas, Divergência de Entendimento, Regularidade de Conta, Escola Técnica Federal de São Paulo, Inquerito Administrativo, Princípio Contraditório, Processo Disciplinar, Notificação, Prazo Prescricional, Código Penal, Art. 320, Dec. 966-A/1980, Dec. 199/1967, Art. 33,34,50, Lei 6.822/1980, Lei 7.961/1989, Lei 8.443/1992, Art. 8º, Art. 9, inc. III, Art. 19, Art. 57, Lei 8.112/1990, Art. 143, Art. 151, inc. II, Art. 153, CF/88 Art. 7, inc. VIII, Art. 72, par 1º, 3º, Art. 156, Art. 161

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 02/02/1995 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
P.1398.
Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::
VOL.3, p.45