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PROCESSO: 00830.005043/89
ORIGEM: Secretaria da Administração Federal/PR.
ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas.
PARECER Nº GQ - 35
A D O T O, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-09/94, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO.
Brasília, 30 de outubro de 1994.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N. AGU/WM-09/94 (Anexo ao Parecer GQ - 35)
PROCESSO N. 00830.005043/89
ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas.
EMENTA: Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral, incluídos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comissão. Em relação aos últimos, são imperativas a indiciação e defesa, ainda que tenha ocorrido sua exoneração, pois essa desvinculação é suscetível de conversão em destituição de cargo em comissão, na conformidade da Lei n. 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilícitos precederam sua edição.
A comissão de inquérito efetiva a apuração dos fatos na fase instrutória, com independência e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva autoria. Não constitui nulidade processual a falta de indiciação de quem o tenha sido em processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado pelo decurso do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos de apuração.
Não é fator impeditivo da punição de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de seus superiores hierárquicos, também envolvidos nas mesmas irregularidades, não terem sido indiciados porque a desvinculação destes do cargo de confiança tornou inviável a inflição de penalidade.
A nulidade processual não se configura se, no ato de designação da comissão de inquérito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante é integrado por servidor de nível funcional inferior ao dos envolvidos.
PARECER
O Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil encaminhou, de ordem, o presente processo administrativo disciplinar a esta Instituição, em vista de pedido de audiência formulado pelo Titular da Secretaria da Administração Federal, que pretende sejam dirimidas divergências verificadas entre as conclusões da douta Consultoria Jurídica daquele Órgão e de comissão de inquérito incumbida de apurar irregularidades havidas na antiga Secretaria da Administração Pública, mais especificamente na Superintendência de Construção e Administração Imobiliária.
2. Compulsados os autos, dessume-se a necessidade de dilucidarem-se os seguintes aspectos, pertinentes à nulidade de processo disciplinar, o que se efetua apenas em tese:
a) necessidade de apuração da responsabilidade de titulares de cargos de natureza especial, em comissão e efetivos, nos termos das normas processuais estatutárias, inclusive procedendo-se à indiciação dos ocupantes apenas dos cargos de confiança;
b) falta de indiciação de titulares tão-só de cargos em comissão, exonerados à época do apuratório;
c) servidor indiciado por uma comissão processante e omitido na peça indiciatória elaborada pela comissão que a sucedeu, em decorrência do decurso do prazo de apuração dos fatos irregulares;
d) inflição de penalidade a servidor envolvido na ação anti-social, quando não foram indiciados os superiores hierárquicos, em virtude de terem sido exonerados dos cargos em comissão ou de natureza especial, sendo co-participantes e persistindo dúvida se as penalidades alvitradas para os primeiros subsistiriam se a apuração de rigor houvesse sido ultimada também quanto aos últimos;
e) indicação dos fatos objeto de apuração no ato de designação da comissão de inquérito;
f)constituição de c.i. com servidor hierarquicamente inferior aos envolvidos nas irregularidades.
II
3. Verificada a violação de normas internas da Administração, por parte do servidor público submetido ao regime jurídico específico, por imperativo de lei, torna-se imprescindível proceder-se à sua imediata apuração, mediante processo administrativo disciplinar, sob pena de a autoridade competente, para tanto, incorrer no crime de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Apurada a infração disciplinar, através dos meios adequados, fica o servidor sujeito à aplicação de penalidade administrativa prevista em lei: a responsabilização do servidor público implica punição administrativa que, via de regra, pressupõe a permanência da vinculação dele ao Estado.
4. A Lei n. 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2ºe 3º.Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade administrativa. É que o processo disciplinar se destina "a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontra investido" (art. 148 da Lei n. 8.112, de 1990).
5. A classificação de cargos em comissão procedida pelo art. 5ºda Lei n. 8.911, de 11 de julho de 1994 (dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, define critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei n. 8.112, de 1990, no âmbito do Poder Executivo), não aproveita a espécie, uma vez que, por determinação explícita, é restrita aos efeitos daquele Diploma Legal, silente a respeito da aplicação de penalidades.
6. No entanto, as irregularidades de que se tenham conhecimento hão de ser apuradas em toda sua extensão, em regra, na fase instrutória, determinando-se a participação de todos os envolvidos, a fim de individualizar a responsabilidade de cada um, isoladamente, mesmo que haja aquele que não mais seja passível de sofrer sanção administrativa. Esta situação desautoriza, no entanto, seja o último indiciado, porquanto a instrução do processo disciplinar se destina a facilitar a elaboração da defesa, mediante a indicação precisa dos fatos imputados ao servidor e das respectivas provas. A qualidade de servidor é condição imprescindível à indiciação e defesa (v. o art. 161 da Lei n. 8.112), ressalvada a hipótese em que haja previsão, em lei, de inflição de penalidade em situação peculiar, como é o caso da exoneração de titular tão-só de cargo em comissão, suscetível de conversão em pena de destituição de cargo em comissão, em tendo o ex-servidor, quando em atividade, praticado infração apenável através da edição de ato de suspensão ou expulsório (art. 135, parágrafo único, da Lei n. 8.112). Em casos tais, são efetivadas a indiciação e defesa, observado o princípio do contraditório, como se ainda persistisse a titularidade do cargo.
7. Impende elucidar que a incidência do disposto no parágrafo único do art. 135, supramencionado, é restrita às infrações praticadas após sua vigência, dada a impossibilidade de a norma surtir efeitos de forma a alcançar situações pretéritas. A legislação precedente não contemplava a conversão, em comento.
8. A impossibilidade da responsabilização administrativa decorrente da desvinculação do titular apenas de cargo em comissão, como pode verificar-se com a extinção ou reclassificação de cargo que requeira novo ato de provimento, não obsta a anotação do resultado da apuração nos assentamentos do ex-servidor a quem se atribua a prática do ilícito administrativo, bem assim a remessa de traslado do processo ao Ministério Público da União, se este implicar responsabilidade civil ou penal, observado o disposto no parágrafo único do art. 154 da Lei n. 8.112, de 1990.
9. Nos casos dos autos, a desvinculação dos denominados "ordenadores de despesas" se verificou em decorrência da extinção da Secretaria da Administração Pública, inclusive foi extinto o cargo de Ministro Extraordinário para Assuntos de Administração, por força dos arts. 1º, 2º e 5ºda Lei n. 7.739, de 16 de março de 1989, anteriormente, destarte, à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, cujo art. 135 prevê a conversão de exoneração em destituição de cargo em comissão. Assim, faltando a condição de servidor e dada a irretroatividade dos efeitos desse preceptivo estatutário, far-se-iam inócuas a indiciação e defesa, face à impossibilidade jurídica da apenação.
10. A atuação da comissão processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor, motivo por que lhe é atribuído o poder-dever de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apuração das irregularidades e, em conseqüência, indicia somente aqueles em relação aos quais são comprovadas a existência da infração e sua autoria. A c.i. desenvolve suas funções de apuração com independência e imparcialidade, podendo relacionar na indiciação, ou dela excluir, os envolvidos em irregularidades, mesmo que, em razão dos mesmos fatos infracionais, tenham sido, ou não, indiciados em processo precedente, inacabado em decorrência do decurso do prazo assinalado para a conclusão dos trabalhos processuais. É assertiva corroborada pelo art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990, que se caracteriza como de norma preceptiva da indiciação do servidor, mas em se determinando a ilicitude da conduta funcional e respectiva autoria, verbis:
"Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas". (Grifou-se)
11. A indiciação se inscreve na esfera de competência privativa da comissão de inquérito que, a seu juízo, decide em vista dos elementos probatórios inseridos nos autos, os quais, no entanto, são considerados pela autoridade julgadora ao decidir a respeito das conclusões que lhe são presentes mediante o relatório. Ante essas provas, a autoridade julgadora poderá concordar com a indiciação ou não dos servidores envolvidos. Na hipótese em que entenda mais consentânea com as provas coligidas a determinação do aprofundamento da apuração da responsabilidade de pessoa não indiciada ou exculpada no relatório, poderá promover a instauração de outro processo disciplinar: a manifestação da c.i. (relatório) não se constitui num prejulgamento, mas mera opinião suscetível de ser acolhida, ou não, pela autoridade julgadora. Contudo, o juízo de valor, formado pela comissão e do qual venha dissentir a autoridade julgadora, não expressa nulidade processual, em si, ainda que a justificação de não se haver indiciado se contenha no relatório, peça aliás a isto mais adequada. São apenas valorações com resultados diferentes. Há de se enfatizar que a independência de atuação conferida aos membros da c.i. pela Lei n. 8.112, de 1990, art. 150, não os isenta de responsabilidade, caso venham a se exceder no exercício de suas funções, inobservando normas disciplinares.
III
12. A instrução é fase do inquérito em que, em regra, se promove "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos" (art. 155 da Lei n. 8.112). Na conformidade das expressões de Alberto Bonfim, a "instrução (do latim: "instruere" orientar) se realiza quando a comissão, após haver colhido todos os elementos possíveis para formar juízo completo sobre os fatos em apuração reúne-se para redigir um resumo fiel das acusações oferecidas através dos depoimentos, documentos, perícias ou diligências produzidas durante a fase de inquérito" (O Processo Administrativo, Livraria Freitas Bastos S.A, 1956, 5ªed, p. 23).
13. O Supremo Tribunal Federal ementou o acórdão relativo ao Mandado de Segurança n. 21721-9 Rio de Janeiro in D.J. de l0.6.94,no sentido de que a apuração das irregularidades é efetivada anteriormente à indiciação, se cabível, como regra geral, na forma seguinte:
"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como "acusado"), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (artigo 161, "caput"), sendo, então, ele, já na condição de "indiciado", citado, por mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, "caput" e parágrafo 1ºe 3º)." (O destaque não é do original).
14. Destarte, o fato de não terem sido indiciados superiores hierárquicos, envolvidos nas irregularidades, atribuídas também a outros servidores, não é fator impeditivo da apenação dos últimos, porquanto a participação de cada um, presumidamente, terá sido objeto de apuração que dilucida, de forma individual, as responsabilidades administrativas, tanto daqueles ainda puníveis, quanto dos que foram desvinculados dos cargos, subtraindo-se das penalidades.
IV
15. As opiniões doutrinárias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla defesa, não se adequa ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5º, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n. 8.112, de 1990, para que se observem o princípio do contraditório, e na fase processual de inquérito.
16. Esta Instituição teve oportunidade de firmar o entendimento de que a "Constituição impõe se observem o contraditório e a ampla "defesa no processo administrativo, sem precisar a fase processual em que isto deve ocorrer (art. 5º,LV). É aspecto versado em norma infra-constitucional. Assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (cfr. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ªfase do processo (art. 151, II).
A instauração desse processo se verifica com a publicação do ato de designação da comissão a quem compete, na fase do inquérito, promover "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos" e determinar a inocência ou responsabilidade do acusado (arts. 155 e 165, § 1º,da Lei n. 8112).
A finalidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa e o exposto nos dois itens imediatamente anteriores indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar, influências do trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. E assegurada à c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.
A notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, será feita imediatamente após a instalação da c.i, a fim de garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei n. 8.112; a enumeração dos fatos se efetua na indiciação do servidor, conforme prescrição dessa Lei, art. 161" (Parecer n. AGU/WM-02/94, adotado pelo Sr. Advogado-Geral da União e sufragado pelo Senhor Presidente da República in D.O. de 10/2/94).
V
17. A c.i. é integrada por três servidores estáveis, dela não participando cônjuge, companheiro ou parente do provável responsável pela prática das infrações disciplinares, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. São exigências insertas na Lei n. 8.112, de 1990, art. 149, a qual não autoriza qualquer resultado interpretativo que conduza à nulidade do processo disciplinar na hipótese de compor-se a comissão sem observar o princípio da hierarquia que se assere existente nos quadros funcionais da Administração Federal.
18. A organização administrativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, no aspecto funcional, consiste em quadros compreendidos por cargos efetivos, cargos de natureza especial, cargos em comissão e funções de confiança (cfr. os arts. 2ºe 3ºda Lei n. 5.645,de 1970, e 3ºda Lei n. 8.112, de 1990). A responsabilidade pela direção e chefia incumbe aos titulares dos cargos e funções de confiança, em relação aos quais se aglutinam o poder de mando e o dever de promover a apuração de irregularidades, integrando sistema de controle da legalidade dos atos praticados pelos agentes do Estado, sem estabelecer hierarquização entre as categorias de servidores efetivos. O posicionamento hierárquico deflui da organização estrutural e funcional dos órgãos administrativos a que correspondem feixes de atribuições de cargos ou funções providos em confiança, em decorrência da natureza dos seus encargos. Inexiste subordinação funcional entre os ocupantes de cargos efetivos.
19. Na oportunidade de proceder-se à constituição de c.i, a Administração deve cercar-se de cuidados para que seja integrada por servidores com nível de conhecimento razoável do assunto pertinente às infrações disciplinares e, preferencialmente, por um Bacharel em Direito, em virtude das implicações de ordem jurídica provenientes do apuratório, de modo a salvaguardar a agilidade, circunspeção e eficácia da atividades de apuração, bem assim os direitos dos servidores envolvidos processualmente.
20. Mesmo que se procedesse à composição de comissão processante com a designação de servidor subordinado administrativamente a dirigente possivelmente envolvido nos fatos objeto do processo disciplinar, o que se não recomenda, a nulidade não resultaria necessariamente desse fato, mas haveria de exsurgir do contexto do apuratório. De qualquer sorte, em princípio, efetua-se o afastamento preventivo do titulares de cargos e funções de confiança a quem se atribua a prática de ilícito administrativo, até mesmo com o objetivo de preservar a apuração imparcial das irregularidades.
21. Na espécie, havia se verificado a desvinculação dos dirigentes a quem são imputadas responsabilidades administrativas quando designaram as comissões investigadoras. Não se procedesse como exposto, far-se-ia necessária a designação de Ministro de Estado e de respectivo Chefe de Gabinete, com vistas à apurarem-se os fatos relatados nos autos.
VI
22. Face ao que se expendeu, torna-se jurídico e judicioso extrair as seguintes ilações:
a) é compulsória a apuração das irregularidades atribuídas aos servidores em geral, inclusive as atribuídas aos titulares somente de cargos em comissão, indiciando-os e proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos últimos, mesmo que tenham sido exonerados, pois a lei admite a conversão dessa desvinculação em destituição de cargo em comissão;
b) em se tratando de infrações anteriores à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, que prevê essa conversão, apenas se procede à apuração dos fatos, sem indiciação ou defesa, mas se anota o resultado nos assentamentos do ex-servidor e se remete traslado do processo disciplinar ao Ministério Público da União, no caso de constatar-se responsabilidade civil ou penal;
c) a comissão de inquérito somente indicia aquele que comprovadamente tenha praticado a infração, podendo exculpar o indiciado pelos mesmos fatos em processo anterior, inacabado em razão do decurso do prazo fixado para o apuratório;
d) a comissão efetua a apuração na fase instrutória, de forma a elucidar a responsabilidade de cada envolvido, o que dá azo à apenação, não obstante o aspecto de superior hierárquico envolvido não haver sido indiciado, porque inviável a penalidade administrativa;
e)não constitui nulidade do processo a falta de indicação dos fatos objeto do processo no ato de designação da comissão de inquérito, ou a composição desta com servidores de situação funcional inferior à dos envolvidos.
Sub censura.
Brasília,18 de outubro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
_____________________
PARECER: GQ - 35
NOTA: A respeito deste Parecer o Exelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "De acordo, em face das informações. Em 7.11.94." Publicado na íntegra no DO de 16.11.94, p.17145.

* Este texto não substitui a publicação oficial.

Identificação

Tipo de Ato Número Sigla Data
Pareceres GQ-35 AGU 18/10/1994
Data Adoto: Data Aprovo:
30/10/1994 07/11/1994

Cargo Nome
Advogado-Geral da União GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO Advogado
Consultor-Geral da União WILSON TELES DE MACEDO Autor

Ementa

Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral,incluídos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comissão. Em relação aos últimos, são imperativas a indiciação e defesa, ainda que tenha ocorrido sua exoneração, pois essa desvinculação é suscetível de conversão em destituição de cargo em comissão, na conformidade da Lei n. 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilícitos precederam sua edição. A comissão de inquérito efetiva a apuração dos fatos na fase instrutória, com independência e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva autoria. Não constitui nulidade processual a falta de indiciação de quem o tenha sido em processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado pelo decurso do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos de apuração. Não é fator impeditivo da punição de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de seus superiores hierárquicos, também envolvidos nas mesmas irregularidades, não terem sido indiciados porque a desvinculação destes do cargo de confiança tornou inviável a inflição de penalidade. A nulidade processual não se configura se, no ato de designação da comissão de inquérito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante é integrado por servidor de nível funcional inferior ao dos envolvidos.

Assunto

Apuração de irregularidades administrativas.

Indexação

APURAÇÃO, IRREGULARIDADE, (SAF), (SUCAD), INSTAURAÇÃO, PROCESSO DISCIPLINAR, SERVIDOR, CARGO EM COMISSÃO, ANOTAÇÃO, RESULTADO, ASSENTAMENTO FUNCIONAL, EX SERVIDOR, REMESSA, TRASLADO, PROCESSO DISCIPLINAR, (MPU), APURAÇÃO, RESPONSABILIDADE CIVIL, RESPONSABILIDADE PENAL., INDEFERIMENTO, NULIDADE, PROCESSO ADMINISTRATIVO, FALTA, INDICAÇÃO, FATO, ATO, DESIGNAÇÃO, MEMBROS, COMISSÃO DE INQUÉRITO.,

Citações

Constituição Federal CF-1988 ART-5º INC-IV
Lei Ordinária LEI-7739/1989 ART-1º LEI-7739/1989 ART-2º LEI-7739/1989 ART-5º LEI-8911/1994 ART-5º

Dados da Publicação

Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação 16/11/1994 Diário Oficial da União
Observação:
Nota de Publicação::
p.17146
Situação da Publicação: Data: Fonte: Seção
Publicação Pareceres da AGU
Observação:
Nota de Publicação::
VOL.2, p.381